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1、斗鱼为什么同意与虎牙合并：从虎牙与斗鱼合并案看《反垄断法》于电竞直播中的适用

那么，《反垄断法》于我国电竞产业中竞争激烈的下游端——电竞直播平台实务上的适用究竟有何规范或规律可循？企业合并如何在《反垄断法》的规制下提升其成功的可能性？下文将围绕虎牙与斗鱼合并一案，聚焦反垄断视角复盘分析，期盼能对我国电竞直播市场的竞争秩序维持提供参考。

一、虎牙和斗鱼合并案

2021年7月，市场监管总局发布对腾讯申报的虎牙与斗鱼合并案的经营者集中反垄断审查决定。

决定称，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一；虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，排名第一、第二，合计超过70%。目前，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。根据《反垄断法》第28条和《经营者集中审查暂行规定》第35条规定，市场监管总局决定依法禁止此项经营者集中。

二、虎牙与斗鱼合并案的反垄断分析

——虎牙和斗鱼的经营者集中申报与批准。虎牙和斗鱼的合并，据《反垄断法》第20条规定，为经营者集中的情形之一。虎牙2019的全年财报显示，其全年总营收为83.75亿元，而斗鱼2019的全年财报指出，其全年总营收为72.83亿元。很明显，两方业务收入的总和已符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定。即，虎牙和斗鱼必须申报反垄断的审查，并且在未取得反垄断法执法机构的批准前，其不得实施合并。

——我国电竞游戏直播市场界定。相关市场的界定是《反垄断法》中至关重要且最基础的一个分析反垄断案件的前提，也是反垄断司法实务上最常出现争议的议题之一。《反垄断法》在界定相关市场时，主要是从产品市场和地理市场这两个方面进行考虑。

1.产品市场。电竞游戏直播市场，其利用平台上直播主提供免费游戏直播影音内容的基础服务，进而提升其使用用户的数据基数，以吸引网络广告商的驻入或提高额外收费的增值服务的销售可能等来赚取营业收入，再通过分润的方式给予平台上直播主报酬。游戏直播影音内容并不直接作为有价格的贩卖产品，故以产品价格变化为主的传统界定产品市场的方法并不适用于游戏直播市场的界定，电竞游戏直播市场以产品市场作为界定时，应考虑其余游戏类型的游戏直播市场，而不纳入非以游戏直播内容为主却同属直播影音内容制作的其余网络直播市场。

2.地理市场。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第9条规定，界定相关地理市场时应考虑的因素主要包含产品价格、产品的运输成本、目标消费者的偏好等。互联网产品通过因特网技术遍及全球，故互联网产业具有非地域性的特征。因此，涉及互联网产业的反垄断案件时，是否就该将其相关地理市场界定为全球市场呢？答案是否定的。

在“人人公司与百度公司垄断纠纷案”中，法院认为百度公司提供中文式的搜索引擎服务，而使用该服务用户的地理位置多数位于我国地区，故该案的相关地理市场界定应落在我国境内的范围。因此，虽然虎牙和斗鱼的直播业务通过互联网技术能够被全球平台的使用者所观看，但基于用户的语言习惯与两方平台上的使用者皆绝大多数以我国的用户为主，故其合并案的相关地理市场应界定在我国地区的范围。

——虎牙与斗鱼合并后滥用市场支配地位的可能态样。

1.市场占有率与HHI值（即赫芬达尔指数，是一种测量产业集中度的综合指数）。国际司法实务上主要是根据合并前后的HHI值变化来判断合并后的企业是否造成市场上排除、限制竞争的效果。根据《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第6条对于HHI指数的定义，其计算方式为相关市场中每个经营者市场占有率的平方和。

传统产业是以企业的销售额占比当作市场占有率的计算，而互联网产业具备“数字经济”的特性，数据带来的价值已远超过产品销售的价值，故以用户数量的占比当作互联网产业中市场占有率的计算会更为精准。据此计算出虎牙和斗鱼其合并前的HHI值约为3487，属于高度集中市场。高度集中市场上的竞争本应接受竞争机关长期的关注，倘若合并后造成的HHI值变化超过100以上，则一般具有限制竞争的效果。

2.虎牙和斗鱼合并后的市场支配地位。根据《反垄断法》第19条规定，是以一定数量经营者在相关市场的市场占有率是否达到法定标准来决定其是否具有市场支配地位，并保留举证的空间。而《反垄断法》第18条除了将经营者在相关市场的市占率纳入为市场支配地位的考虑因素之外，尚考虑其他经营者进入相关市场的难易度等因素。从二审法院在“奇虎诉腾讯案”的判决中便能看出法院在判断经营者是否具有市场支配地位时不将市占率作为唯一判断标准，而是要综合分析个案的整体情况。从市占率来看，虎牙和斗鱼合并后已拥有于我国游戏直播市场中超过80％的市占率，符合《反垄断法》第19条中判定经营者具备市场支配地位的标准。此外，虎牙和斗鱼为最早进入游戏直播市场的企业之一，其利用先进者优势抢占资源，提高游戏直播市场的进入门槛。

自2019年以来，已无新的游戏直播平台成立，可见游戏直播市场已逐渐趋于饱和。虎牙和斗鱼凭借起初游戏直播内容带来的网络流量优势，将其数据利用至秀场直播、电商直播等多样化直播内容的跨域拓展，极大化数据背后所蕴含的商业价值。游戏直播内容为虎牙和斗鱼带来极大的竞争优势，并由两方企业长期掌握着，故可推断其合并后具有于我国游戏直播市场中的支配地位。

——虎牙与斗鱼合并后，腾讯可能的垄断行为。倘若腾讯利用其于电竞产业链上游的主导地位拒绝向企鹅电竞、虎牙与斗鱼以外的游戏直播平台提供游戏内容的授权或承诺提供游戏内容的授权，却以不公平的差别待遇收取高昂的价格，滥用其知识产权的排他性而达到排除、限制竞争，则违反《反垄断法》第17条规定中常见的拒绝交易与垄断高价的滥用市场支配地位的行为。且根据《反垄断法》第55条规定，不予以滥用知识产权的保护。而具有相同控股背景的企业更容易出现共同经营决策的行为，故企鹅电竞和合并后的虎牙与斗鱼倘若在腾讯策略布局的状况下达成一种默契上的协调，如服务价格标准的统一或联合抵制竞争者的交易等，彼此做暗示性的战略性讯息的交换与披露以最大化三方直播平台的利润，进而达到排除、限制竞争者的效果，则属于损害竞争秩序的横向垄断协议行为，违反《反垄断法》第13条之规定。

三、结论、建议与展望

聚焦本案，本文认为宜从合并后与上游交易相对人——游戏开发商、同属游戏直播平台的竞争者与终端消费者三个方面进行综合考虑。虎牙与斗鱼可利用其合并后的高额市占率换取比原本更多与上游的游戏开发商游戏内容授权价格的议价空间，并拥有挑选上游交易相对人的绝对优势，因此负面影响电竞产业上游的生态；而同属游戏直播平台的竞争者将因为其合并后造成更加强大的网络效应与锁定效应，而变得更难与其抗衡，将需花费更多心力制定不同的商业决策或决定退出游戏直播市场，因此负面影响电竞产业下游的生态；至于对终端消费者而言，企鹅电竞、虎牙与斗鱼合并前便拥有大量吸引用户朝圣的知名直播主，虎牙与斗鱼合并后或许能促成三方游戏直播平台的直播主进行跨平台的合作，增加直播内容的观赏性，但是否会因其合并后所为的经营决策而导致三方游戏直播平台用户利益的侵害，如利用合并后增强的锁定效应来增加消费者的使用成本，亦是值得考虑的议题。综上所述，本文认为虎牙与斗鱼合并后对终端消费者可能有利亦可能有弊，而对上游交易相对人——游戏开发商与同属游戏直播平台的竞争者产生极大的负面影响，故应当否定虎牙与斗鱼合并案的经营者集中批准。

此案中，若虎牙与斗鱼想要顺利通过反垄断执法机关的审查而成功合并，则必须在审查数据的“集中对相关市场竞争状况影响的说明”中进行利于自己合并条件的叙述。

本文认为可以从“相关市场”与“竞争状况影响”两个方面进行说明。首先，虎牙与斗鱼应该扩大本案相关市场的界定范围。以地理市场的角度而言，由于用户的语言习惯与两方平台上的使用者皆绝大多数以我国的用户为主，毫无疑问相关地理市场应界定在我国地区的范围。然而，就产品市场的角度而言，究竟该以游戏直播平台或是泛娱乐直播平台来界定相关市场，则是在电竞直播产业反垄断分析中遇到的重大挑战。因电竞逐渐走向泛娱乐化，电竞与生活内容的结合也不足为奇。倘若虎牙与斗鱼能够举证说明电竞直播与泛娱乐直播具有高度的需求替代性关系，则相关产品市场的界定范围将不限缩于游戏直播市场，意味着原本在我国游戏直播市场的高市场集中度将随着界定范围的扩大而缩小，进而降低集中后造成排除、限制竞争效果的影响。在不具有市场支配地位的前置条件下，显然不违反《反垄断法》的规定。

其次，在相关市场的自行举证中失败而被反垄断执法机关界定为我国游戏直播市场的范围内时，则在竞争状况的影响中，虎牙与斗鱼应承诺于其合并后，对于产业链上游端非腾讯所研发的游戏不会实施差别待遇的直播许可，对于产业链下游端的终端消费者不会利用平台上知名直播主的锁定效应而增加消费者的使用成本，甚至是允诺合并后能够整合不同组织的资源以发挥持续创新的能力来提高消费者的利益。如此一来便能让经营者集中所产生的整体经济利益大于排除、限制竞争之不利益，进而方能在《反垄断法》的规制下提升其合并成功的可能性。

（作者单位：广东外语外贸大学法学院）

2、斗鱼为什么同意与虎牙合并，斗鱼虎牙合并背后

游戏直播行业持续多年的“混战”，将因为斗鱼虎牙合并提上日程迎来重要的分水岭。在游戏直播领域，斗鱼和虎牙一直是最头部的平台，而将要结束这“鱼虎相争”格局的，是游戏直播公司共同的版权方上游：腾讯。

斗鱼虎牙联姻在即，游戏直播领域要变天了？“亦如斗鱼虎牙在上市之前最大的一个动作是接受腾讯的入股，之所以接受腾讯，很大程度上就在于消除其版权方面所存在的隐患。”MCN机构天洋文化传媒负责人陈立群对新京报贝壳财经记者表示，“版权对于游戏直播行业的重要性毋庸置疑，对整个产业而言，尊重版权才是产业健康有序发展的基础。”

实际上，在越来越多主播的游戏直播画面成为观众眼中的“名场面”而获取大量流量之际，直播视频以及衍生的剪辑“作品”的版权究竟归属于主播、平台、MCN还是游戏公司却存在一定争议。究竟游戏直播中存在何种版权问题？版权的力量怎样推动游戏直播行业迎来“变局”？

游戏主播：游戏直播绕不开版权

团灭对方队伍4人后，王者荣耀打野英雄“李元芳”攻上了敌方高地。此时，虎牙直播助手适时弹出了当前直播间的人气提示，以及观众的评论和打赏。

“这个提示可以知道你的直播间有多少人气，在虎牙直播王者荣耀很简单，打开游戏和直播助手就好了，只要有一个手机就可以进行游戏直播，相信在座的各位也能轻松上手开播。”8月15日，第五届北大互联网法律媒体研讨班上，陈立群在旗下主播展示如何进行游戏直播时说。

作为从游戏主播转型经营MCN的游戏直播行业从业者，陈立群认为，游戏直播行业的主播、MCN机构和游戏厂商三方是互惠互利的关系：当下，一款游戏想要火爆，已经离不开直播平台、游戏主播的巨大推动力。“知名游戏主播PDD每次直播相关游戏时有固定的几十万观众观看，高峰时期甚至可以达到200万左右，弹幕高峰期每分钟2000多条，这也意味着相关游戏在短时间内即可达到上百万次的曝光，而传统的游戏广告投放及营销手段是无法在短时间内达到这种宣传效果的。”

陈立群表示，直播平台像是一个商场的物业管理方，为MCN机构和主播提供便利与服务。而以“免费增值”为核心商业模式的中国游戏厂商，与直播平台大多数时候都是合作共赢的关系。直播平台不仅成为玩家互相分享和沟通的社交场所，其展示的强大代入感，是单纯的看产品颜值和简单文字介绍所无法比拟的，直播平台通过逼真全面的展示，游戏主播的介绍，让受众拥有对游戏的第一印象，拥有身临其境的体验感。

但另一方面，贝壳财经记者从多名直播行业从业者处了解到，相比于女主播出境、以唱歌跳舞或聊天等形式直接赚取礼物收入的秀场直播，游戏直播行业的变现能力略逊一筹，且游戏直播行业一个无法回避的问题就是版权。

对此，陈立群告诉贝壳财经记者，绝大多数游戏主播并没有遇到过版权问题。“在游戏直播行业诞生之初，一些个人主播由于收入不稳定，为了吸引观众，增加收入，出现了直播内容低俗化，在游戏直播中推销自己的淘宝店，还有一些如接代练、买卖游戏金币等严重损害游戏厂商的行为，这会引起游戏厂商与平台与主播的纠纷。但对大多数游戏厂商来说，并没有精力去一个个起诉侵权的小主播，且游戏厂商本身也需要主播们去帮助宣传，双方更多是相互依存的关系。”

但版权问题的“达摩克利斯之剑”仍然是时时悬在游戏主播头上的阴影。

2017年，网易曾以一家MCN机构对其旗下游戏《梦幻西游2》直播侵权为名将其告上法庭，并最终胜诉。2019年2月，腾讯游戏发布了《关于直播行为规范化的公告》，其中包括“严禁侵害游戏厂商和内容创作者的著作权，通过任何方式损害内容创作者或版权方权益”等内容。

“《关于直播行为规范化的公告》将之前绝大多数游戏主播和MCN机构没有深入关注过的游戏直播版权问题推到了前台，我们对此既期待又忐忑。”陈立群表示，“作为MCN机构和主播，我们在现实中也遇到过这样的例子，在游戏推广之初做了很大贡献，花费大量精力招募培养相应的游戏主播，制作了很多优秀的游戏相关的攻略集锦短视频，但在后续的工作中出现摩擦导致关系恶化，比如我们曾经面临这样的选择题，游戏厂商不允许我们让旗下主播播其他同类型的游戏，那么这种情形，游戏官方能否跳过直播平台通过版权问题约束MCN机构和主播？我们对之前的游戏短视频作品是否拥有相应的权益呢？”

在他看来，游戏厂商与主播不是一种单纯的输送关系，明确各自所拥有的权益是必须的，只有这样才能推动产业的进步。“我想要真正解决问题，还是有赖于一个全新的多方认可的‘行业规范’的形成。”

游戏短视频作品版权属于游戏开发者？

“2020年，随着虎牙、斗鱼的相继上市，触手退场、战旗转型，游戏直播行业的集中度进一步加强，确立了‘两超多强’行业格局。”艾瑞咨询研究总监郭成杰表示，“从主播角度来说，广东省高级人民法院发布相关指引，规范游戏直播平台不正当竞争及主播违约跳槽，高额违约金、违约停播等措施将使得平台竞争不断合理化；而在行业规范方面，游戏界、司法界、学术界共同努力，推动游戏直播版权规范化，在法规出台、授权合作上均取得较大突破。”

根据艾瑞咨询提供的数据，2019年直播业务收入仍是中国独立游戏直播平台最重要的收入来源，占整体收入的93.5%。艾瑞咨询研报分析称，随着各平台云游戏、直播带货等新型业务在2020年的起步与快速发展，游戏直播平台的收入来源将愈加多元化，直播业务的收入占比会逐渐下降。

多家MCN机构在与记者谈到未来发展时，也均表示将扩展短视频等其他业务，“目前我们主要以游戏主播为主，此外还会接一些外包业务等，以后打算发展短视频，孵化一些优质的账号。”

郭成杰表示，目前游戏直播与社交娱乐视频的用户群体高度重合，60%左右的游戏及娱乐直播用户同时是短视频用户。游戏直播平台和娱乐直播平台上，分别有77.3%和62.6%的用户同时观看游戏和娱乐直播内容。大部分平台兼具直播和短视频功能，通过直播 短视频的融合模式形成新的用户流量生态。

游戏直播类的短视频依然面临版权问题，甚至面临的问题可能更多。

2020年2月18日，广州互联网法院在其官方公号上发文披露了其对腾讯公司起诉某文化公司、某网络公司侵犯作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案作出的一审判决，法院认定《王者荣耀》游戏整体画面构成“类电作品”，某文化公司传播《王者荣耀》游戏短视频的行为构成对腾讯公司的侵权，需停止侵权，并赔偿腾讯公司经济损失及合理开支496万元。

清华大学法学院教授、博士生导师崔国斌对记者表示，游戏画面归属表面上看是一个简单问题，实际上涉及著作权人比较复杂的基础理论问题，中国法学上关于视听作品《著作权法》上用的术语是电影作品和类电影作品，即“类电作品”。

新京报贝壳财经记者注意到，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，电影作品和类电作品，是摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

某热门游戏厂商的法务人员对贝壳财经记者表示，根据已有判例，基本共识是游戏连续动态画面著作权归属于游戏开发者。“广东省高级人民法院在《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》解释时说明，当前绝大部分个人主播直播画面仅忠实记录主播运行游戏所形成的游戏连续动态画面，主播仅跟随游戏进程简单介绍游戏内容，此时的直播画面内容在游戏连续动态画面内容以外所添加、融合的元素过于简单，缺乏独创性表达，不能构成新的作品。游戏开发者需要耗费大量资金、财力和智力劳动进行开发，且用户操作行为一般不属于创作行为。认定著作权归属游戏开发者可以让权属稳定，有利于传播。”

法官的判案思路：直播平台应获得游戏厂商授权

有游戏直播行业从业者对贝壳财经记者表示，目前较为广泛的共识是，不论如何定性、权利归属如何确定，平台基本都要经过游戏权利人的授权才能取得合法性，“比如斗鱼、虎牙、B站都有腾讯的股份，播王者荣耀和英雄联盟的问题不大，但其他平台若想要播拥有腾讯版权的游戏或多或少都需要先行沟通，否则很容易出现纠纷。”

贝壳财经记者了解到，在广州互联网法院披露的腾讯诉某文化公司、某网络公司侵害王者荣耀作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案中，被告抗辩其传播的短视频构成对原告《王者荣耀》游戏画面的合理使用，而法院认为，游戏用户有目的地使用《王者荣耀》游戏的连续画面上传至各短视频平台进行营利；游戏连续画面在大多数短视频中贯穿始终，所占比例基本上达到70%-80%，构成视频的实质部分，超出了适当引用的合理限度，最终对于被告的抗辩不予采信。

“玩家对游戏操作更多是基于技术考虑，对游戏画面没有独创性的贡献，非著作权法意义上的创作。”8月15日，审判过多起与游戏相关案件的某法院知识产权审判庭工作人员告诉记者，“在面对游戏直播有关版权问题的判断时，法官的判案思路往往面向产业规律、市场规则、社会治理三个方面，“产业规律方面，只有产权激励才会促进市场交易，市场规则方面，现在视频领域的流量是可以变现的，对流量损害赔偿的评估是核心；此外，判案不只是做一个案子，判案本身还要有社会治理作用，推动市场健康，比如我遇到过一例刷虚假流量的游戏合同引发的纠纷，由于这类合同本身就违反社会公序良俗，无论原被告谁对都要（对所涉款项）予以收缴。”

该工作人员建议，对游戏内容的商业目的使用，总的原则应遵循“授权-使用”的著作权基本规则；而直播平台作为“纯粹”的网络信息传播/存储平台，在接到游戏权利人的相关侵权下架通知后应及时采取相应措施，下架侵权内容，维护游戏权利人的合法权益，并采取积极措施进行平台版权治理，考虑利用技术对平台内的侵权内容采取过滤措施。“如果未获得授权，在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播（包括向公众提供）受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任。”

“不管你承不承认，版权正在深入地影响游戏直播行业的未来格局，虎牙与斗鱼的背后是版权方腾讯的身影，巧合的是，虎牙斗鱼未来潜在最大竞争对手——发力游戏直播的B站与快手，其背后也有腾讯的注资。可以说，在游戏直播行业，得版权者得天下。”有游戏直播从业者这样表示。

新京报贝壳财经记者 罗亦丹 编辑 李薇佳 校对 李项玲

来源：新京报

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