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1、成年人轻罪前科消灭制度进展：中国式刑事司法现代化下轻罪治理的理论与实践（下）

原标题：中国式刑事司法现代化下轻罪治理的理论与实践（下）

（二）推动刑事协商制度和程序的建构与完善

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（2019年）第33条规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”这一规定从立法层面开启了“刑事协商”制度的适用和研究。当然，关于刑事协商的萌生，在我国的刑事和解做法中早有体现。所谓刑事协商制度，是指随着认罪认罚从宽制度入法后，在轻罪案件的内部结构中，认罪认罚案件占据了绝大多数。在一定程度上，认罪认罚案件是轻罪体系的主要组成部分。充分解决好认罪认罚案件的程序治理问题，实际上就是做好了轻罪治理问题。

当前，在认罪认罚从宽制度的全面实施上，量刑协商是关键。既有别于不认罪认罚案件，也直接触发了刑事协商机制的转型。我国现行刑事诉讼制度是在职权主义诉讼模式基础上借鉴、吸收了当事人主义诉讼因素形成的，保留了许多职权主义特征，也吸收了不少当事人主义的因素，带有明显的混合色彩。1996年对刑事诉讼法进行修改时，对庭审方式进行了改革，强化了控辩双方的对抗作用。2018年修改刑事诉讼法时，又增加了认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序、值班律师制度等。从刑事诉讼法立法演进可以看出，我国刑事诉讼中的定罪量刑权以及诉讼的模式，已经从强职权主义走向职权主义和当事人主义相融合的诉讼模式，尤其是辩护律师的主体地位、权利和参与程序的不断完善。现在已经基本上具备了从对抗模式向协商合意模式转化的条件，定罪量刑不再是公、检、法机关一方说了算。在认罪认罚从宽制度入法后，控辩围绕量刑从宽展开协商最为核心，宣示了有中国特色的认罪认罚从宽协商制度之确立。在此背景下，刑事诉讼模式的转型势在必行，具体要求之一就是应当建立平等的控辩协商机制。

通过建立协商式刑事诉讼模式及其程序，可以对大量的轻罪案件进行程序简化处理，启动快速审理模式，加速程序的流转，更好地实现效率与公平。

关于建构我国完善的刑事协商制度，尚有许多问题亟须研究解决。主要包括：（1）具有中国特色的刑事协商制度与美国辩诉交易以及大陆法系的刑事协商之间的区别。（2）参与我国刑事协商制度和程序的主体以及被害人是否可以参与、参与主体之间的平等关系及其保障。（3）刑事协商的内容是否只是量刑协商，还是实体、程序、量刑的全面协商。（4）刑事协商案件证据的证明标准。（5）可否通过立法设置独立的刑事协商制度，尤其是认罪认罚从宽的案件可否设独立的诉讼程序。解决好上述问题，对更好地推动轻罪治理问题具有积极意义。

（三）完善程序出罪机制

在一定程度上，轻罪治理被简化为轻罪立法。而且，轻罪立法主要以犯罪化为内容。这就形成了积极治理轻罪往往是犯罪化的结果样态。但是，科学的轻罪治理体系，应当同时包括入罪功能和出罪功能。其中，建立健全轻罪的程序出罪机制尤为重要，不仅是轻罪治理体系的科学性之表现，也是刑事法治体系的内在要求。没有出罪机制作为保障与监督机制，积极的轻罪治理容易走向极端。

在轻罪的程序出罪上，尚存在以下问题：一是重罪的程序出罪机制相对比较成熟，但并不能直接、完全用于轻罪问题。二是重罪的程序出罪机制运行效果仍不充分，即使作为轻罪在程序上出罪的参照，也可能打折扣。三是轻罪与重罪的分类治理是基本规律，有必要建立相对特定的程序出罪机制及其规则。

针对轻罪体系，在建立和完善特定的程序出罪机制上，应注意以下几个方面：

（1）善于用好不起诉制度。实践中，不起诉权的适用状况并不理想，不起诉权应有的价值和功能未能充分发挥。这与传统上对不起诉权的重视度不够、考核指标设置不合理、程序机制不科学、适用标准不清晰、司法责任制等其他因素密切相关。在轻罪时代，不起诉权的裁量问题变得更加重要，从源头上决定了程序分流的幅度与数量等。随着认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序等入法后以及少捕慎诉慎押刑事政策的执行，我国裁量不起诉适用有了明显的增加，也更多地投放到认罪认罚案件等轻罪案件。然而，我国裁量不起诉仍有很大的提升空间。为了进一步以慎诉理念来合理激活裁量不起诉的适用，我国应当完善内部管理机制；扩大解释裁量不起诉条件中的“犯罪情节轻微”；要以刑法第三十七条作为合理扩大裁量不起诉适用的刑法依据；考虑修法扩大附条件不起诉的范围，引入公共利益考量作为裁量不起诉的权衡标准。

（2）加快探索企业刑事合规不起诉制度。最高人民检察院正在全面推进企业刑事合规试点改革，企业刑事合规不起诉尤为亮点。这为涉企轻罪的出罪开辟了新的通道。而且，最高人民检察院也在积极推进相关立法工作，使其规范化、制度化。在立法上，已有比较成熟的立法建议。有观点指出，就刑事诉讼法的修改而言，为改变“以自然人为中心”的刑事诉讼程序格局，宜在“特别程序”一编中专章设立“单位刑事案件诉讼程序”，将“企业附条件不起诉”作为独立于“认罪认罚从宽”的核心制度进行建构，并重点解决好适用对象、条件设定等几个争议较大的问题。在刑法的修改上，可继续采取刑法修正案模式，从单位犯罪的归责原则、事后合规作为单位刑事责任的基础、增设单位缓刑制度等几个方面，对刑法作修改完善。这些立法建议值得参考。

（3）探索附条件不起诉制度。在不起诉制度中，附条件不起诉类型可以是新的增长点。它为不起诉的裁量提供了更可靠的机制。对于轻罪治理而言，也可发挥特定的作用。对轻罪适用附条件不起诉制度，体现了协商性司法的基本理念，有利于社会公共利益的维护，可以预防轻罪嫌疑人再次实施犯罪行为，发挥检察机关参与社会治理的作用，具有较为强大的制度活力。有必要将这一制度扩大适用到所有轻罪案件，完善其适用条件，确立有针对性和差异化的监督考察项目，建立较为完善的教育矫治体系，健全附条件不起诉的适用程序，使其规范化。

（四）加快构建具有中国特色的犯罪记录消除制度

我国在2012年修订刑事诉讼法时确立了“未成年人轻罪记录封存制度”，规定了未成年人犯罪记录封存制度和针对未成年人犯罪的特殊诉讼程序。但是，这一制度的适用范围和现实效果比较有限，其主要是“有限地封存”未成年人轻罪记录，并非严格意义上的犯罪记录消除制度。

当前，一些国家建立了体系化、切实可行、非常具体的犯罪记录消除制度（也称为前科消灭制度），旨在尽可能减少社会发展中的反对力量，给已经教育和改造好的轻罪罪犯以出路。有的国家甚至对重罪罪犯刑犯释放一段时间后也实行前科消除，使其在人生道路上“轻装前进”。这一做法对轻罪治理具有启示意义。

鉴于此，我国有必要借鉴其他国家在犯罪记录消除方面的成功经验。建立我国犯罪记录消除制度，降低犯罪记录所施加的污名风险及其伴随着不利效应，实现促进有犯罪记录人员返归社会、减少重新犯罪、彰显宽容人道理念，构建和谐社会的效果。为此，也建议修改刑法，给轻罪罪犯以重返社会的合法“出路”。

在构建我国的犯罪记录消除制度上，刑法可以考虑作出如下修改：（1）在刑法总则内，统一规定犯罪记录消除的条件、程序、效力等基本问题，增加专章“犯罪记录消除”是比较合理的做法。（2）刑法第一百条规定了犯罪记录报告制度。这与犯罪记录消除制度完全相悖。为了前后条文规定的一致，可以修改为“犯罪记录已经消灭的人，免除前款规定的报告义务”，规定不报告的例外情形及其条件。（3）针对轻罪问题可以规定，对被判处三年以下有期徒刑的犯罪人，实行犯罪记录消除，包括过失犯罪以及故意犯罪等。但是，对于被判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪人，现阶段可以采取更严格的条件。此外，犯罪记录消除应当以依法院职权启动为原则、以罪犯申请为例外。

（五）轻罪案件的证明标准

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条详细规定了认罪认罚从宽案件的证明标准。即“坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪”。根据这一规定，可视为轻罪案件的证明标准仍然是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。即证明标准不变。

当前我国轻罪治理过程中，对证据的适用仍要坚持案件事实清楚证据确实充分的证明标准。

（樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师）

2、成年人轻罪前科消灭制度进展，转载:确立前科消灭

摘　要:理性地审视一下我国现行的前科制度与实践呼唤“消灭前科”之要求两者之间的脱节,我们很可能无法不得出这样的结论:在我国目前的法律体系下,“前科消灭”制度应有它的一席之地,这不仅在制度层面与我国一贯的刑事政策相适应,而且在功能层面上完全满足相应的社会要求,有利于预防犯罪,有利于对具有犯罪记录的人形成一种激励机制,鼓励其认真悔过,并能够顺利重返社会。

关键词: 前科消灭 犯罪 刑罚 刑事政策

一、引子

《法制日报》2004 年1 月30 日社会新闻版刊发了《“前科消灭”能不能实现?》一文, 该文就2004 年1 月河北省石家庄市长安区人民法院提出的“未成年人前科消灭的实施办法”这一新闻背景所引发的社会各界不同看法进行了新闻调查,此后,就我国刑法中是否应当确定“未成年人”前科消灭制度在国内一些报纸和互联网上引发了广泛讨论,赞成者与反对者各抒己见,褒贬不一。

作为一种刑罚消灭制度,前科消灭是刑罚消灭的事由之一。[1 ] (p. 943) 目前,在国外的刑事立法中,大都有一套完整的前科和前科消灭制度,如德国、俄罗斯、意大利、日本等国。我国1999 年刑法第100 条规定“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”一般认为,该条首次在刑法中规定了“前科报告”制度。[ 2 ] (p. 206) 此外,一些相关的法律如《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国会计法》等均不同程度地规定,受过刑事处罚的人没有从事本行业的资格。由此可见,我国已经在法律上规定了前科制度,与国外一些国家的刑事立法相比,不同的是没有规定前科消灭制度。正基于此,长安区法院提出的“未成年人前科消灭”的实施办法,在我国现行的法律框架之下,对我国的司法制度改革是一种积极探索,对有一般性犯罪的未成年人的再改造有一定的积极价值,体现了法律的人文关怀精神,是一个创举,值得肯定。但从实践角度看,在现行的法律框架之下,要实施这个办法,至少有三个问题需要面对,否则未成年人前科消灭制度就很难顺利实行。一是法律依据问题。目前,我国刑法没有规定“前科消灭制度”,但是前科消灭制度是一种法律制度,而且是一种配套的法律制度,立法是其前提,在没有立法的情况下,一个基层法院推出的前科消灭举措就缺少法律依据的支撑。二是程序的可操作性问题。具体实施中谁来承担消灭前科的职责,各有关部门如何分工等都需加以研究。三是法律冲突问题。如未成年人犯罪前科消除后,在入伍、就业的时候是否还要如实报告? 按照《法官法》、《检察官法》、《警察法》等法律的规定,受过刑事处罚的人没有从事本行业的资格。消除前科的未成年人是否还可以从事相关的职业? 比如,一个不满18 岁的未成年人因犯罪受到法院的刑罚处罚,刑罚执行期满后,经过考核符合前科消灭条件,经其本人申请,法院发给前科消灭证书。10 年后,该人在法律院校毕业到人民法院求职,在《法官法》未作修改的情况下,该人能担任法官吗? 如果允许担任法官,显然违法《法官法》。因此,想让“前科消灭”办法得以顺利实施,就得调整一系列的法律和规定。

在这样一种背景下,如果理性地审视一下我国现行的前科制度与实践呼唤“消灭前科”之要求两者之间的脱节,我们很可能无法不得出这样的结论:在我国目前的法律体系下“, 前科消灭”制度应有它的一席之地,这不仅在制度层面与我国一贯的刑事政策相适应,而且在功能层面上完全满足相应的社会要求,有利于预防犯罪,有利于对具有犯罪记录的未成年人形成一种激励机制,鼓励其认真悔过,并能够重返社会。正是基于这个原因,现行的前科制度必须改革,在刑法上确立前科消灭制度已成为大多数人的共识。本人试以确定“前科消灭”制度的实践依据为基础,结合国外的立法经验,对我国刑法中应否建立前科消灭制度以及如何建立这一制度作一探索性的分析。

二、“前科消灭”制度的概念及法律后果

(一) 前科的概念及法律后果

何谓“前科”? 一般而言,前科是一个人犯罪的历史记录,人们一般把有犯罪记录的人称之为有前科。从国外的刑事立法和刑法理论来看,一些国家的法律对前科问题有明确的规定。在前苏联的刑法教科书中,所谓“前科,这是被法院认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态,有前科,对某些种类的被判刑人来说,会引起民法或行政法性质的一定后果⋯⋯至于前科的刑法后果,只有在犯新罪时才会发生。”[3 ] (p. 391) 而在西方国家,如德国、英国、日本,前科是指曾受确定判决有罪宣告的事实,是否被科刑或刑罚执行与否,不影响前科的成立。[ 4 ] (p.128)

从我国现有的法律规定来看,虽然在法律上未使用“前科”一词,但一些法律中有关于前科的规定,如《法官法》第10 条《, 检察官法》第11 条,《警察法》第26 条,均规定“曾因犯罪受过刑事处罚的”“, 不得担任法官”“, 不得担任检察官”“, 不得担任人民警察”。《律师法》第9 条规定“受过刑事处罚的(过失犯罪除外) ,不予颁发律师执业证书。”《教师法》第14 条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒以上处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格。”这些规定表明,上述资格的禁止或丧失,都是刑罚的后遗效果,都是前科制度的应有内容,遗憾的是现行刑法虽然设专条规定了“前科报告制度”,但没有专门对何为“前科”进行界定,立法解释和司法解释也无相关的内容。因此,尽管在日常生活和司法实践中,人们常常使用“前科”一词,但无论在理论上和实践中,对前科的理解均尚未统一。目前,理论上和实践中关于前科的解释,主要有四种观点: (1) 认为前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实; (2) 认为前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实; (3) 认为前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实; (4) 将前科界定为曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。

笔者认为,对前科的界定,首先必须要着眼于前科的刑法意义,即刑法意义上的前科,而不能把受过行政处分或制裁(如行政开除、行政拘留) 或因违反党的纪律受过党纪处分(如开除党籍等) 的情形,称之为前科,否则,就地扩大了前科的外延。据此,上述4 种观点中,第1 种观点和第4 种观点都明显存在扩大前科的外延之不足。其次,在着眼于刑法意义的前提下,必须要把握前科的本质内涵,从前文所述的国外关于前科的刑法理论来看,前科是与犯罪联系在一起的,凡是被法院认定犯有罪行并作有罪宣告的人,都视为有犯罪前科。① 因此,上述第二、三种观点分别将前科的范围限制在曾犯罪受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实和曾因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实之内,而将诸如被宣告有罪但免予刑事处分,被判处拘役或3 年以下有期徒刑宣告缓刑等其他形式的刑法处分排除在外,就显然人为地缩小了前科的外延,不符合因犯罪而受到刑法处分的范围。最后,对前科的界定,必须着眼于现有的法律规定。如前所述,我国的《法官法》、《警察法》、《检察官法》、《律师法》都明确规定“曾因犯罪受过刑事处罚的”,才导致相应资格的禁止的后遗效果。这里的刑事处罚就包括因构成犯罪而被追究刑事责任的各种情况,即包括因犯罪受到刑罚处罚和因犯罪而受到非刑罚处理方法的处罚。同样,我国刑法第100 条规定的前科报告制度也将报告的范围限定在“受过刑事处罚”的范围内,因此前科的界定必须限定在“受过刑事处罚”的范围内,据此,第2、3、4 种观点都有缩小前科外延的一面。由此可见,上述4 种关于前科的见解都是不够妥当的。

据上所述,笔者认为,前科是指曾经被法院宣告犯有罪行而受过刑事处罚的事实,至于被宣告有何种罪刑而被判处何种处罚,或者被判处何种刑罚以及刑罚是否执行,均不影响前科的成立。需要说明的是,根据我国《刑事诉讼法》第12 条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”之规定, 被宣告犯有罪行只能由人民法院进行,而不能由人民检察院进行。

正因为前科是一个人犯罪的历史记录。因此在各个国家,前科会引起两种不同类型的法律后果:一种是民法或行政法上的后果。如某种职业资格的禁止;另一种是刑法上的后果,即在犯新罪的情况下,前科可能引起的刑法上的后果,如根据前苏联刑法的规定,前科的刑法上的后果具体包括: (1) 在立法专门规定的情况下,前科是适用严重犯罪的法律或认定特别危险累犯的根据; (2) 前科被作为新罪量刑的一个加重情节; (3) 如果犯罪人过去服过剥夺自由刑,那么,在对其判处剥夺自由刑时,前科将影响到对他采用何种管束的劳改营种类; (4) 在将犯罪人假释或易科较轻刑罚时,前科不能引起特别加强的要求,前科可能成为该法律原则对犯罪人不适用的根据,并影响到行政监督的确定; (5) 前科排除对犯罪人适用“剥夺自由、宣告缓刑、强制劳动”的制度; (6) 由于有前科,就不可能对犯罪人免除刑事责任而将案件移送同级审判会或交付担保,也不能适用“从剥夺自由场所有条件释放强制劳动。”[6 ] (p. 193) 再如根据《意大利刑法》的规定,前科刑法上的后果表现为“犯罪的前科(即有罪判决,不包括无罪宣告) 及被审记录(即未判决的案件) 是说明行为人的犯罪能力的因素之一(刑法典第133 条第2 款) ,而“犯罪人犯罪能力”的因素,根据意大利刑法典第133 条的规定,是法官在裁量刑罚时,“必须考虑的系列因素”之一。[7 ] (pp. 353～355)

在我国,前科会同样引起两种不同的法律后果,如前文所述,前科的民法或行政法后果表现在《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》等法律的相关规定中,此处不赘。前科的刑法后果根据现行刑法的规定,主要表现在以下几点: (1) 前科在一定的范围内是构成累犯的必要条件,而累犯则是从重处罚的法定情节,又是依法不能宣告缓刑的情况。根据我国刑法第65 条的规定,累犯分为一般累犯和危害国家安全累犯(特殊累犯) 两种。曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免以后,在5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的,为一般累犯。曾因犯危害国家安全罪被判处刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全罪的,是危害国家安全累犯。无论一般累犯还是危害国家安全累犯,依法都应当从重处罚,且不能适用缓刑。(2) 前科作为构成法定从重处罚情节再犯的必要条件,引起对犯罪人从重量刑的后果。在我国,刑法并没有规定对所有的再犯都予以从重处罚,而是规定对某些特殊再犯予以从重处罚,例如,刑法第356 条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”这就是因前科而构成毒品犯罪再犯从重处罚的情况。(3) 前科在一定范围内是作为新罪量刑的一个情节。我国刑法第61 条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这里的情节就包括罪前情节、罪中情节和罪后情节。而罪前情节就包括是否是累犯,是否是再犯等。

(二) 前科消灭的概念及其法律后果

在刑法上规定前科消灭制度对于预防犯罪有着一定的积极意义。任何犯罪都是主观和客观的统一,犯罪的社会危险性也是主观与客观的统一。因为社会危害性及其程度,不只是由行为客观上所造成的损害来说明的,还包括行为人的主观恶性和人身危险性,而我们在考察行为人的主观恶性和人身危险性时,除了考察行为人的主体要件和主观要件(主观责任要件) 外,还要考察行为人的一贯表现,犯罪后的态度等。虽然行为人是否构成犯罪以及罪轻罪重,是由其行为的性质决定的,而不是由其一贯表现和犯罪后的态度等因素决定的,但犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度则可以反映其主观恶性和人身危害性程度。因此,在量刑时一般都加以考察,这其中,犯罪前科是考察行为人的主观恶性和人身危险性的一个重要方面。也是量刑时加以考虑的一个因素之一。因为在有前科而再次犯罪的情况下,对于犯罪人给予从重处罚,就是基于其主观恶性较深,改造较难,其目的是为了更好地改造罪犯,使其不再犯罪。因此,各国都基于前科这一合理的一面而大都在刑法上规定前科制度。○2

但保留前科也有不利于犯罪记录的人回归社会的一面。因为前科毕竟是一个人极不光彩的记录,有这种记录的人,不仅可能丧失某种权利或资格,而且还会受到他人的歧视,造成学习、生活、工作诸方面的困难。如果永久地保留前科,会使一些人产生“污点洗刷不净”的想法,从而破罐子破摔,再次实施犯罪。其次,当一个有前科的人再次犯罪时,会想到因为有前科将受更重的处罚时而一不作二不休,选择更严重的犯罪,对社会造成更大的危害。这也是保留前科的弊端。因此,正如国外学者所云:“前科,即以前被判处过刑罚这种事实虽然永远不能抹去,但前科的事实伴有各种资格限制,资格停止,如果法律上没有经过一定期间后将之消灭的制度就会使受刑罚宣告的人承受过于苛酷的负担,并且妨碍他们改善更生,复归社会的情况也多,前科消灭制度就是本着这样的意图而设立的。”[8 ] (p. 540)

正是为了更好地发挥前科的积极作用,抑制保留前科的消极因素,当今世界各国已广泛地采用前科消灭制度,但前科消灭制度在世界各国刑法典中提法不尽一致,有复权○3、刑罚失效、注销记录、前科消灭等各种提法。前科消灭最早的表现形式是“恢复原状”,其发源地是法国,产生于17 世纪后半叶,而且是在君主赦免权基础上发展起来的。随后德国以及其他国家,或多或少地均是以法国立法为榜样而确立相当于前科消灭制度的相关制度。[ 9 ] (p. 509) 如依照俄罗斯刑法典第86 条第3 款的规定,在下列情况下前科消灭: (1)被判缓刑的人考验期届满; (2) 被判处比剥夺自由更轻刑种的人,服刑期满后过1 年; (3) 因轻罪或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由的人,服刑期满后过3 年; (4) 因严重犯罪而被判处剥夺自由的人,服刑期满后过6 年; (5) 因特别严重的犯罪被判处剥夺自由的人,服刑期满后过8 年。前科的消灭不需要法院的专门裁决,也不需要任何证明这一事实的文件。在服刑期满经过法定期限或缓刑时考验期届满,前科的消灭自动发生。除前科的消灭外,俄罗斯刑法典第86 条第5 款还规定了前科的撤销。即:如果被判刑人在服刑期满之后表现良好,则法院可以根据他本人的请求,在消灭前科的期限届满之前撤销前科。在意大利,前科消灭制度主要包括复权和不在司法档案记录证明中提及有罪判决两种情况,所谓复权,即恢复被判刑人的所有权利,是一种“消除附加刑和其他有罪判决后果的措施。”但是法律明确规定应保留的刑事法律后果,复权不能消除(如复权者再犯重罪,不得宣告缓刑) 。根据意大利刑法典第179 条规定,适用这种措施的条件是: (1) 主刑执行完毕或被消除后,经过至少5 年;如果被判刑人是累犯、惯犯、职业犯、倾向犯,则至少需要经过10 年。(2) 在上述期间内,被判刑人的“良好行为”得到有教养的人的证明。(3) 被判刑人未曾适用保安处分。(4) 被判刑人已履行因犯罪而产生的民事债务(能证明确实无力履行的例外) 。对符合上述条件的被判刑人提出的复权要求,法官必须同意,不得拒绝。“如果被复权人在5 年内再犯非过失性重罪”,并被处3 年以上监禁刑或更重的刑罚,复权判决即被撤销。所谓“不在司法档案证明中提及有罪判决”,是指在为被判刑人出具司法档案证明时,不提及有关有罪判决的司法措施,由法官根据具体案情适用,其作用在于通过阻止该判决被公布,而产生有利于被判刑人重归社会的效果,主要是减少寻找工作方面的障碍。根据意大利刑法典第175 条规定,这种措施的适用条件为: (1) 被判的刑罚为2 年以下的监禁刑,或者100 万里拉以下的财产刑,在被并处监禁刑和财产刑时,折合刑期不得超过30 个月。(2) 犯罪人没有因犯罪而被判刑的前科,在任何时候被判刑人再犯重罪,这种命令即被撤销。[10 ] (pp. 288～289) 综观各国的立法规定,一般认为前科消灭是指当曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时,注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。[5 ] (p. 711)

前科消灭的法律后果就是消除前科所引起的法律后果,即消除前科可能引起的民法或行政法上的后遗效果和刑法上的后遗效果。如俄罗斯刑法典第86 条第5 款就前科消灭或撤销的法律后果进行了规定,即自前科消灭或撤销之时起,过去有前科的人被认为没有前科,与前科有关的一切法律后果不复存在。例如,如果一个人前科被消灭或撤销,在犯新罪时,过去曾犯过罪这一事实对定罪没有影响,不得认为是加重情节,法院在解决累犯问题时不得予以考虑。[11 ] (pp. 218～221)

三、我国刑法前科消灭制度确立的依据分析

在前面的分析中,我们看到了前科消灭制度是当今世界各国普遍采用的一项刑法制度,实践表明,这项制度有着重要的积极意义。我国虽规定了前科制度,但是没有规定前科消灭制度,尤其是没有建立未成年人前科消灭制度。○4 这不能不说是我国刑事立法的一个不足,为此笔者认为,应该在借鉴其他国家立法经验的基础上,尽快建立符合我国实际情况的前科消灭制度。

(一) 建立前科消灭制度,是司法实践的呼唤

一份来自中国青少年犯罪研究会的统计资料表明,近年来,我国青少年犯罪总数已经占全国刑事犯罪总数的70 %以上,其中,十五、六岁少年犯罪案件占到了青少年犯罪案件总数的70 %以上。[12 ]可见,青少年犯罪仍是严重的社会问题。那么如何更能有效地预防青少年犯罪,如何有效地预防青少年再次犯罪? 理论界和实务界一直在进行研究和探索。据悉,河北省石家庄市新华区人民法院曾在1994 年提出了“未成年人犯罪前科消灭”的想法,但后来基于一些原因一直没有出台。[13 ]事隔10 年之后,今年1 月份,石家庄长安区法院在全国首开先河,制定了“未成年人前科消灭”试行办法,以激励失足青少年改过自新,加强对犯罪的未成人的挽救和保护。办法中的“前科”指的是“已满14 周岁未满18 周岁的人,实施了犯罪并被判处刑罚且刑罚已执行完毕。”累犯和虽是初犯、偶犯,但性质较为严重的不在其列。其程序是由原审人民法院对犯罪人在服刑期间服刑期满后的悔过表现是否达到遵纪守法不致再犯新罪等项进行考核、调查,法院审查通过后,对申请人作出决定撤销前科裁定,为申请人出具前科消灭证明书。此时,该未成人的前科归于消灭,视为未曾犯罪,并依法恢复先前的法律地位。相关部门以适当方式处置其前科材料,其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案,在复学、升学、就业等方面与其他未成人享有同等权利,任何人不得歧视。[12 ]这一办法一出台即引起了社会的广泛关注,也引发了争议,褒贬不一。如前所述,尽管法院推出的前科消灭举措在没有法律规定的情况下由司法机关推行,其效果是令人怀疑的。但不可否认,作为一个基层法院能够提出这么一项现行法上所没有的举措,是难能可贵的,这决不是标新立异,而是一个基层法院对如何预防未成年人犯罪的理性思考,是对我国少年司法制度的一个难能可贵的探索。来自司法实践的这一举措表明了在我国建立前科消灭制度的必要性和迫切性,立法机关不能再无动于衷了。前科消灭制度应当列上议事日程。

(二) 前科消灭制度符合人道主义的要求

前科是一个人不光彩的历史记录,在我国还没有建立前科消灭制度的情况下,一个人一旦因犯罪受过处罚,前科就像一种标签将伴其终身。根据我国相关法律的规定,就会因此丧失某种从业资格和社会信誉。尤其对未成年人,一个插上前科标签的孩子要想重新健康生活,他所面临的困难比其他的未成年人要大得多,永久地保留前科意味着一个人因“一失足”甚至是事出有因的失足而永远地承受实际上的惩罚和心灵上痛苦的煎熬的“千古恨”,这对于未成年人来说是不够人道的。前科消灭制度旨在保证有前科的人在具备法定条件的情况下撤销其前科,其不致于永远承受实际上的惩罚和巨大精神负担。这是一种合乎人道主义的做法。铺就的是一条呼唤“浪子”灵魂与肉体回归的光明之路。

(三) 前科消灭制度是法律公正的体现

对行为人判处刑罚意味着国家对行为人作出了社会之否定评价。这种社会之否定评价,将在刑罚执行完毕后,长时间的对被判刑人造成心理压力,并与因刑罚而产生的权利的丧失与可能的名誉降低一起,导致被判刑人的社会地位的降低,正是由于法律上和道德上的名誉的降低,常常阻碍被判刑人的再社会化。因此,一个人犯罪后,法律已令其承担了相应的刑事责任,但让一个刑罚已执行完毕的人,在相当长的时间内继续承受犯罪所带来的种种报复,这不能不说有失公正。难度“一朝为贼”就真的“终生为贼”吗?

(四) 前科消灭制度有利于预防有前科的人再次犯罪,使其真正地回归社会

对犯罪分子适用和执行刑罚,其意义不在于对犯罪行为进行报复,而在于使其在受到惩罚之后痛切地认识到犯罪的严重后果,从而预防其再次犯罪。前科消灭制度一方面为有前科的人提供了一种激励机制,即它可以激励有前科者在学习、工作和社会生活中有良好的表现,以争取撤销前科,消除其犯罪所带来的民法、行政法上以及刑法上的后遗效果,从而预防和减少其再次犯罪。另一方面,前科消灭制度为消除社会对有前科者的歧视提供了法律保障,使其不会因在回归社会的过程中遇到种种困难和歧视而重新犯罪。在我国,虽然政策上坚决反对歧视曾经犯罪的人,并强调各级组织要给曾经犯罪的人提供学习、工作和生活上的方便和条件,有关法律也规定对曾犯罪受到刑法处罚的未成年人应与其他未成年人享有同等的权利,任何单位和个人不得歧视。①但在社会的实际生活中,有前科的人依然难以摘掉头上的“犯罪标签”。在就业、升学等方面总会得不到公正的对待。社会嫌弃、歧视曾经犯过罪的人的习惯势力还是很大,一些有犯罪前科的人往往因为遇到这种歧视性的对待而不能顺利回归社会,使其心理冲突加剧,这样极易形成反社会人格,致使重新犯罪。前科消灭制度使那些具有前科者在具备法定条件时被撤销前科,前科一经消灭,就意味着从法律上宣布当事人与社会上的守法公民一样享受同等的权利和机会,这就从法律制度上保证有前科的人不受社会的歧视和不公正待遇,使有前科者不再实施犯罪,从而顺利回归社会。

(五) 建立前科消灭制度顺乎世界刑事立法的潮流

前文所述,当今世界各国已广泛地建立了前科消灭制度,确立前科消灭制度已成为世界刑事立法的潮流和趋势,我国刑法无前科之名而有前科之实,因此增设这一制度,乃是对世界潮流和趋势的顺应,有利于我国刑法走向世界。

四、我国前科消灭制度的具体立法设想

参照国外的立法例,结合我国刑法的相关规定和我国的具体国情,笔者认为我国前科消灭制度的立法应规定以下几个方面的具体内容:

(一) 前科的范围

对于前科的范围,笔者认为,凡是经法院判决构成犯罪依法受到刑事处罚的人,自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止,被认为是有前科的人,应当在认定累犯以及裁量刑罚时依照刑法的相应规定予以考虑。依法受到刑事处罚既包括受到刑罚处罚,又包括受到非刑罚处理方法处罚两种情况。

(二) 前科消灭的条件

前科消灭的条件是前科消灭制度发挥作用的一个重要方面,条件过多,不利于形成一种激励有前科的人尤其是有前科的未成年人的激励机制,鼓励其认真悔过自新,从而顺利重返社会;条件过宽,不利于考察有前科的人是否真正地接受了教育改造,真正地回归社会成为遵纪守法之人。因此,前科消灭的条件既不能过严也不能过宽,要使前科消灭的适用保持在适当的范围,尽量地发挥前科消灭制度的积极作用,最大限度地消除前科所带来的负面影响。据此前科消灭的条件应包括: (1) 时间条件。对于前科消灭的时间条件,笔者认为,可以根据所受刑事处罚的种类和刑罚的种类不同而作不同的规定。一是对受有罪宣告但未被判处刑罚(受刑罚处理方法处罚) 的前科消灭规定一个所需经过的时间;二是对被判缓刑的前科消灭规定适当的所需经过时间(一般为缓刑考验期届满) ;三是对被单独判处附加刑的前科消灭规定适当的所需经过时间;四是对被判处刑罚且执行完毕或被赦免的前科消灭规定适当的所需经过时间,具体应根据原判刑罚的轻重确定几个不同档次的所需经过时间,如被判处管制、拘役,10年以下有期徒刑,10 年以上有期徒刑,无期徒刑或者被判处死刑缓期2 年执行被减为20 年有期徒刑的人,要确定不同的所需经过时间。另外,还应规定表现突出的可不受前科消灭时间的限制,对14 - 18 岁的未成年人,消灭前科的期限应当相应进行缩减,以便更好地发挥前科消灭制度对有前科者尤其对有前科的未成年人的激励作用。(2) 表现条件。这是前科消灭制度的关键性条件。前科消灭只适用于真正地悔过自新,遵纪守法,在法定期间未再重新犯罪以及未实施其他比较严重的违法行为,不致再危害社会的自然人。

除上述条件外,我国的前科消灭条件不应再附加所犯罪行性质(如危害国家安全罪) 和所判刑罚轻重方面的限制,即是说一个人曾经犯过哪一种罪,被适用过何种刑罚方法,均不影响前科的消灭,这样可以给有任何形式前科的人提供消灭前科的机会,最大限度地发挥前科消灭制度的积极作用。

(三) 前科消灭所需经过时间的起算

对不同的刑罚处罚立法上应作出以下明确规定: (1) 被判处有期徒刑、拘役,从刑罚执行完毕之日起算; (2) 被判处无期徒刑,死刑缓期2 年执行,从被赦免或被减为有期徒刑执行完毕之日起算;(3) 被判处死刑立即执行的,从被赦免之日起算;(4) 被判处拘役,3 年以下有期徒刑宣告缓期时执行的,从宣告缓刑期限之日起计算(缓刑考验期届满之日起,前科消灭) ; (5) 被单独判处罚金,没收财产的,剥夺政治权利的,从罚金、没收财产执行之日和剥夺政治权利期限届满之日起计算。

(四) 前科消灭的程序

(1) 申请程序。提出申请者可以是有前科者本人,也可以是所在单位或居住地街道居民委员会、农村村民委员会,未成年人可以由其监护人代为申请,申请者应就有前科者的实际表现作出说明。(2) 申请提交机关和审查机关,申请应呈交作出最终判决的人民法院,各级法院设立前科专门评审机构,负责前科能否消灭的各项相关事宜的审查和确认活动。(3) 申请的审查。人民法院在接到前科撤销申请后,应由前科专门评审机构在一定期限内进行审查,并作出是否撤销前科的决定。(4) 监督程序。确立检察机关为前科消灭制度的监督机关。前科专门评审机构经过审查,并作出是否撤销前科的决定后应当报检察机关备案,接受检察机关的监督。

(五) 前科消灭的效力

前科消灭的效力是前科消灭制度的作用实现的关键。立法上应明确规定: (1) 前科消灭即是罪刑记录一并注销,前科消灭或撤销后,与前科有关的一切法律后果宣告无效。(2) 前科被消灭的人,依法享有各项权利。(3) 任何企事业单位、机关、团体、社会组织和个人不得歧视前科被消灭的人或给予其不公正的待遇。

__________

注 释：

①不过,各国的规定也不尽一致,依照俄罗斯刑法典第86 条第2 款的规定,被免除刑罚的人,被认为没有前科。而根据日本刑法第34 条之规定,监禁以上的刑罚执行终了或者被免除其执行的人,经过10 年,未被判处罚金以上刑罚时,刑罚的宣告丧失其效力,受免除刑罚宣告的人,其宣告确定后,经过2 年,未被判处罚金以上刑罚时,免除刑罚的宣告丧失效力(第2 款) 。可见,根据日本刑法规定,不管行为人是否被免除刑罚,都被认为有前科,即使受免除刑罚宣告的人也不例外。

②此外因为有犯罪的记录而使其丧失一定的民事或行政上的权利和资格,对于预防其再次犯罪也具有积极的作用。

○3复权,是指对宣告资格刑的犯罪人,当其具备法律规定的条件时,审判机关提前恢复其被剥夺权利或资格的制度。严格意义上说,复权与前科消灭之间有严格的区别,两者适用对象的范围和法律后果不完全相同。参见参考文献[5 ] ,第716 页。

○4从国外的立法来看,为保护未成年人,许多国家都有专门对未成人年犯罪前科及其消灭的法律条款,如俄罗斯刑法典;有的国家还设立了专门的未成年人犯罪前科消灭制度,如瑞士刑法典。德国还专门制定了《德意志联邦共和国少年法院法》,该法专章规定了“前科记录的消灭”。其共同点是对未成人做出更为宽缓的规定,以促使其顺利返回社会。

○4 如我国《预防未成年人犯罪法》第48 条规定,“依法免于刑事处罚,判处非监禁刑罚,判处刑罚宣告缓刑,假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业方面与其他未成年人享有同等的权利,任何单位和个人不得歧视。《未成年人保护法》第44 条规定“人民检察院免于起诉,人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及解除收容审查或者服刑期满释放的未成年人复学、升学、就业不得歧视。”

参考文献:

[ 1 ] 马克昌. 比较刑法原理[M] . 武汉:武汉大学出版社,2002.

[ 2 ] 陈兴良. 刑法疏议[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社,1997.

[ 3 ] H•A•别利亚耶夫等主编. 苏维埃刑法总论[M] . (马改秀等译) 北京:群众出版社,1987.

[ 4 ] 张甘妹. 刑事政策[M] . 台北:三民书局,1979.

[ 5 ] 马克昌主编. 刑罚通论[M] . 武汉:武汉大学出版社,1999.

[ 6 ] 陈明华. 当代苏联东欧刑罚[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,1989.

[ 7 ] (意) 杜里奥•帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M] . (陈忠林译)北京:法律出版社,1989.

[ 8 ] [日]西原春夫. 刑法总论(改订准备版) (下卷) [M] . 东京:成文堂,1995. 转引自参考文献[1 ] (p. 953) .

[ 9 ] [德]李斯特. 德国刑法教科书[M] . (徐久生译) 北京:法律出版社,2000.

[10 ] 陈忠林. 意大利刑法纲要[M] . 北京:中国人民大学出版社,1999.

[11 ] [俄]斯库拉托夫等主编. 俄罗斯联邦刑法典释义(上册)[M] . (黄道秀译) 北京:中国政法大学出版社,2001.

[12 ] 刘静. 拯救被暴力玷污的花季,青少年犯罪报告[ EBPOL ]载人民网2003 年12 月17 日

[13 ]“前科消灭制度”能不能实现? [N] . 法制日报,2004 - 01 -30.

作者单位：湘潭大学法学院

文章来源：《首都师范大学学报(社会科学版)》2004年第6期 (总第161期)

何承斌

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