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1、猥亵儿童罪的立案标准规定：最高检：非直接身体接触的猥亵行为，可认定构成猥亵儿童罪

来源：枣庄普法

最高人民检察院日前发布第十一批指导性案例，对检察机关办理性侵、虐待未成年人违法犯罪案件进行办案指导。该批指导案例分别是齐某强奸、猥亵儿童案，骆某猥亵儿童案以及于某虐待案。

据了解，在齐某强奸、猥亵儿童案中，被告人齐某利用其担任班主任的特殊身份，多次强奸2名幼女、猥亵多名幼女，该案经最高检抗诉，最高检检察长列席最高法审委会发表意见后，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。该指导案例对各地检察院依法准确把握性侵未成人犯罪案件证据审查判断标准和适用奸淫幼女“情节恶劣”“公共场所当众”实施猥亵未成年人犯罪等法律规定提出明确指导意见。

在骆某猥亵儿童案中，被告人骆某以虚假身份在QQ聊天中对13岁女童小羽进行威胁恐吓，迫使其自拍裸体图片传送给其观看。办理该案过程中，审判机关采纳了检察机关抗诉意见，认定骆某已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚，判处有期徒刑二年。该指导案例进一步明确了通过网络通讯工具，实施非直接身体接触的猥亵行为与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，可认定构成猥亵儿童罪（既遂）。同时，在办案中应当及时固定电子数据，全面收集客观证据。

在于某虐待案中，被害人小田长期、多次被继母于某殴打，身体损伤程度达到轻微伤等级。检察机关以虐待罪对其提起公诉。审判阶段，法院认为公诉人指控的罪名成立，出示的证据能够相互印证，提出的量刑建议适当，予以采纳，当庭对被告人于某作出一审判决，认定被告人于某犯虐待罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；禁止被告人于某再次对被害人实施家庭暴力。该指导案例一是明确了虐待未成年人犯罪案件中，属于自诉案件中“被害人没有能力告诉”的情形，检察机关应及时提起公诉。二是指出结合犯罪情节，检察机关在提出量刑建议时，可有针对性地向法院提出适用禁止令的建议。三是强调对于不适宜继续担任抚养人的，检察机关可建议、支持相关单位和个人提起变更抚养权，切实维护未成年人合法权益。此案的办理，进一步彰显了检察机关注重综合运用刑事、民事检察等手段，最大限度实现对未成年人的全面综合司法保护。

最高检有关负责人介绍说，近年来，性侵、虐待儿童的恶性案件屡屡发生，严重侵害未成年权益，影响未成年人身心健康，危害社会和谐稳定，此类犯罪必须予以坚决严惩。最高检将齐某强奸、猥亵儿童案等三起侵害未成年人权益犯罪案件作为指导性案例发布，一方面展现了检察机关加强未成年权益保护的坚决态度，另一方面旨在通过指导案例明确未成年人权益保护中的法律适用疑难问题，统一认识，准确适用法律，提升办案质效。此次发布的指导案例与以往不同的是，隐去了案件当事人个人信息、案发地点、办案单位等可能使被害人身边的人推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，这也是为进一步保护未成年被害人的名誉权、隐私权，避免造成二次伤害。

日前，最高检向教育部发出《中华人民共和国最高人民检察院检察建议书》，建议有针对性地加强顶层设计，进一步健全完善预防性侵害幼儿园儿童和中小学学生的制度机制，加强对校园预防性侵害相关制度落实情况的监督检查，依法严肃处理有关违法违纪人员。该检察建议得到了教育部高度重视。

据介绍，最高检向教育部发出检察建议后，各省级检察院也将该份检察建议书抄送本省教育主管部门及主管省（区、市）领导，同时报送了本省检察机关开展未成年人保护工作情况。多个检察院很快收到了该省（区、市）领导重要批示及教育部门的落实反馈意见。11月9日，贵州省政府有关负责人收到检察建议后明确表示，要加大工作力度，确保该省幼儿园、中小学校校园安全。该省教育厅负责人也明确表示，将以此次检察建议的办理为契机，从提高认识、建章立制、强化人防技防等综合防控、强化师德师风教育、严格责任追究和加强警示教育等方面全力抓好校园安全管理。11月6日，四川省政府有关负责人明确指示该省教育厅认真落实好最高检的检察建议，全面排查校园安全存在的问题，主动对接公检法等部门，严格执行法律制度，压紧压实安全责任，确保校园安全稳定。重庆市委、市政府也表示要对侵害学生的教职工员工从严处理、坚决清除，加强市教委和检察院信息沟通与合作，共同做好未成年人保护和综合治理工作。

最高检有关负责人表示，未成年人司法保护之路任重道远，检察机关将立足监督职责，继续与社会各界携手，不断加大惩治和预防侵害未成年人犯罪力度，努力保护未成年人合法权益，全力呵护未成年人健康成长。（文字：徐日丹）

关于印发最高人民检察院

第十一批指导性案例的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

经2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议决定，现将齐某强奸、猥亵儿童案等三件指导性案例（检例第42－44号）作为第十一批指导性案例发布，供参照适用。

最高人民检察院

2018年11月9日

齐某强奸、猥亵儿童案

（检例第42号）

【关键词】

强奸罪 猥亵儿童罪 情节恶劣 公共场所当众

【基本案情】

被告人齐某，男，1969年1月出生，原系某县某小学班主任。

2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

【要旨】

1．性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。

2．奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。

3．行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在“公共场所当众”实施。

【指控与证明犯罪】

（一）提起公诉及原审判决情况

2013年4月14日，某市人民检察院以齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪对其提起公诉。5月9日，某市中级人民法院依法不公开开庭审理本案。9月23日，该市中级人民法院作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人未上诉，判决生效后，报某省高级人民法院复核。

2013年12月24日，某省高级人民法院以原判认定部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。

2014年11月13日，某市中级人民法院经重新审理，作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。齐某不服提出上诉。

2016年1月20日，某省高级人民法院经审理，作出终审判决，认定齐某犯强奸罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（二）提起审判监督程序及再审改判情况

某省人民检察院认为该案终审判决确有错误，提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查，认为该案适用法律错误，量刑不当，应予纠正。2017年3月3日，最高人民检察院依照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

2017年12月4日，最高人民法院依法不公开开庭审理本案，最高人民检察院指派检察员出席法庭，辩护人出庭为原审被告人进行辩护。

法庭调查阶段，针对原审被告人不认罪的情况，检察员着重就齐某辩解与在案证据是否存在矛盾，以及有无其他证据或线索支持其辩解进行发问和举证，重点核实以下问题：案发前齐某与被害人及其家长关系如何，是否到女生宿舍查寝，是否多次单独将女生叫出教室，是否带女生回家过夜。齐某当庭供述与被害人及其家长没有矛盾，承认曾到女生宿舍查寝，为女生揉肚子，单独将女生叫出教室问话，带女生外出看病以及回家过夜。通过当庭讯问，进一步印证了被害人陈述细节的真实性、客观性。

法庭辩论阶段，检察员发表出庭意见：

首先，原审被告人齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。

1．各被害人及其家长和齐某在案发前没有矛盾。报案及时，无其他介入因素，可以排除诬告的可能。

2．各被害人陈述内容自然合理，可信度高，且有同学的证言予以印证。被害人对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，如齐某实施性侵害的大致时间、地点、方式、次数等内容基本一致。因被害人年幼、报案及作证距案发时间较长等客观情况，具体表达存在不尽一致之处，完全正常。

3．各被害人陈述的基本事实得到本案其他证据印证，如齐某卧室勘验笔录、被害人辨认现场的笔录、现场照片、被害人生理状况诊断证明等。

其次，原审被告人齐某犯强奸罪情节恶劣，且在公共场所当众猥亵儿童，某省高级人民法院判决对此不予认定，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。

1．齐某奸淫幼女“情节恶劣”。齐某利用教师身份，多次强奸二名幼女，犯罪时间跨度长。本案发生在校园内，对被害人及其家人伤害非常大，对其他学生造成了恐惧。齐某的行为具备《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的多项“更要依法从严惩处”的情节，综合评判应认定为“情节恶劣”，判处十年有期徒刑以上刑罚。

2．本案中齐某的行为属于在“公共场所当众”猥亵儿童。公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称，具备由多数人进出、使用的特征。基于对未成年人保护的需要，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条明确将“校园”这种除师生外，其他人不能随便进出的场所认定为公共场所。司法实践中也已将教室这种相对封闭的场所认定为公共场所。本案中女生宿舍是20多人的集体宿舍，和教室一样属于校园的重要组成部分，具有相对涉众性、公开性，应当是公共场所。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定，在公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”，均可认定为当众猥亵。本案中齐某在熄灯后进入女生集体宿舍，当时就寝人数较多，床铺之间没有遮挡，其猥亵行为易被同寝他人所感知，符合上述规定“当众”的要求。

原审被告人及其辩护人坚持事实不清、证据不足的辩护意见，理由是：一是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，齐某始终不认罪，其他证人证言均是传来证据，没有物证，证据链条不完整。二是被害人陈述前后有矛盾，不一致。且其中一个被害人在第一次陈述中只讲到被猥亵，第二次又讲到被强奸，前后有重大矛盾。

针对辩护意见，检察员答辩：一是被害人陈述的一些细节,如强奸的地点、姿势等，结合被害人年龄及认知能力，不亲身经历，难以编造。二是齐某性侵次数多、时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有些细节上的差异和模糊是正常的，恰恰符合被害人的记忆特征。且被害人对基本事实和情节的描述是稳定的。有的被害人虽然在第一次询问时没有陈述被强奸，但在此后对没有陈述的原因做了解释，即当时学校老师在场，不敢讲。这一理由符合孩子的心理。三是被害人同学证言虽然是传来证据，但其是在犯罪发生之后即得知有关情况，因此证明力较强。四是齐某及其辩护人对其辩解没有提供任何证据或者线索的支持。

2018年6月11日，最高人民法院召开审判委员会会议审议本案，最高人民检察院检察长列席会议并发表意见：一是最高人民检察院抗诉书认定的齐某犯罪事实、情节符合客观实际。性侵害未成年人案件具有客观证据、直接证据少，被告人往往不认罪等特点。本案中，被害人家长与原审被告人之前不存在矛盾，案发过程自然。被害人陈述及同学证言符合案发实际和儿童心理，证明力强。综合全案证据看，足以排除合理怀疑，能够认定原审被告人强奸、猥亵儿童的犯罪事实。二是原审被告人在女生宿舍猥亵儿童的犯罪行为属于在“公共场所当众”猥亵。考虑本案具体情节，原审被告人猥亵儿童的犯罪行为应当判处十年有期徒刑以上刑罚。三是某省高级人民法院二审判决确有错误，依法应当改判。

2018年7月27日，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

【指导意义】

（一）准确把握性侵未成人犯罪案件证据审查判断标准

对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

（二）准确适用奸淫幼女“情节恶劣”的规定

刑法第二百三十六条第三款第一项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。实践中，奸淫幼女具有从严惩处情形，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项相当的，可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。例如，该款第二项规定的“奸淫幼女多人”，一般是指奸淫幼女三人以上。本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合“情节恶劣”的规定。

（三）准确适用“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪的规定

刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪，作出了从重处罚的规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院对本案的判决表明：学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第236条、第237条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条、第23条、第25条

骆某猥亵儿童案

（检例第43号）

【关键词】

猥亵儿童罪 网络猥亵 犯罪既遂

【基本案情】

被告人骆某，男，1993年7月出生，无业。

2017年1月，被告人骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。

【要旨】

行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。

【指控与证明犯罪】

（一）提起、支持公诉和一审判决情况

2017年6月5日，某市某区人民检察院以骆某犯猥亵儿童罪对其提起公诉。7月20日，该区人民法院依法不公开开庭审理本案。

法庭调查阶段，公诉人出示了指控犯罪的证据：被害人陈述、证人证言及被告人供述，证明骆某对小羽实施了威胁恐吓，强迫其自拍裸照的行为；QQ聊天记录截图、小羽自拍裸体照片、身份信息等，证明骆某明知小羽系儿童及强迫其拍摄裸照的事实等。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见：被告人骆某为满足性刺激，通过网络对不满14周岁的女童进行威胁恐吓，强迫被害人按照要求的动作、姿势拍摄裸照供其观看，并以公布裸照相威胁欲进一步实施猥亵，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪对其定罪处罚。

辩护人对指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：一是认定被告人明知被害人未满14周岁的证据不足。二是认定被告人利用小羽的校友周某对小羽施压、威胁并获取裸照的证据不足。三是被告人猥亵儿童的行为未得逞，系犯罪未遂。四是被告人归案后如实供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

针对辩护意见，公诉人答辩：一是被告人骆某供述在QQ聊天中已知小羽系初二学生，可能不满14周岁，看过其生活照、小视频，了解其身体发育状况，通过周某了解过小羽的基本信息，证明被告人骆某应当知道小羽系未满14周岁的幼女。二是证人周某二次证言均证实其被迫帮助骆某威胁小羽，能够与被害人陈述、被告人供述相互印证，同时有相关聊天记录等予以印证，足以认定被告人骆某通过周某对小羽施压、威胁的事实。三是被告人骆某前后实施两类猥亵儿童的行为，构成猥亵儿童罪。

1．骆某强迫小羽自拍裸照通过网络传输供其观看。该行为虽未直接接触被害人，但实质上已使儿童人格尊严和心理健康受到严重侵害。骆某已获得裸照并观看，应认定为犯罪既遂。

2．骆某利用公开裸照威胁小羽，要求与其见面在宾馆开房，并供述意欲实施猥亵行为。因小羽报案，该猥亵行为未及实施，应认定为犯罪未遂。

一审判决情况：法庭经审理，认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪。但被告人骆某以公开裸照相威胁，要求与被害女童见面，准备对其实施猥亵，因被害人报案未能得逞，该行为构成猥亵儿童罪，系犯罪未遂。2017年8月14日，某区人民法院作出一审判决，认定被告人骆某犯猥亵儿童罪（未遂），判处有期徒刑一年。

（二）抗诉及终审判决情况

一审宣判后，某区人民检察院认为，一审判决在事实认定、法律适用上均存在错误，并导致量刑偏轻。被告人骆某利用网络强迫儿童拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪，且犯罪形态为犯罪既遂。2017年8月18日，该院向某市中级人民法院提出抗诉。某市人民检察院经依法审查，支持某区人民检察院的抗诉意见。

2017年11月15日，某市中级人民法院开庭审理本案。某市人民检察院指派检察员出庭支持抗诉。

检察员认为：

1．关于本案的定性。一审判决认定骆某强迫被害人拍摄裸照并传输观看的行为不是猥亵行为，系对猥亵儿童罪犯罪本质的错误理解。一审判决未从猥亵儿童罪侵害儿童人格尊严和心理健康的实质要件进行判断，导致法律适用错误。

2．关于本案的犯罪形态。骆某获得并观看了儿童裸照，猥亵行为已经实施终了，应认定为犯罪既遂。

3．关于本案量刑情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条的规定，采取胁迫手段猥亵儿童的，依法从严惩处。一审判决除法律适用错误外，还遗漏了应当从重处罚的情节，导致量刑偏轻。

原审被告人骆某的辩护人认为，骆某与被害人没有身体接触，该行为不构成猥亵儿童罪。检察机关的抗诉意见不能成立，请求二审法院维持原判。

某市中级人民法院经审理，认为原审被告人骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚。对于市人民检察院的抗诉意见，予以采纳。2017年12月11日，某市中级人民法院作出终审判决，认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

【指导意义】

猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。

网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件，要及时固定电子数据，证明行为人出于满足性刺激的目的，利用网络，采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征，全面收集客观证据，证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第237条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条、第19条、第25条

于某虐待案

（检例第44号）

【关键词】

虐待罪 告诉能力 支持变更抚养权

【基本案情】

被告人于某，女，1986年5月出生，无业。

2016年9月以来，因父母离婚，父亲丁某常年在外地工作，被害人小田（女，11岁）一直与继母于某共同生活。于某以小田学习及生活习惯有问题为由，长期、多次对其实施殴打。2017年11月21日，于某又因小田咬手指甲等问题，用衣服撑、挠痒工具等对其实施殴打，致小田离家出走。小田被爷爷找回后，经鉴定，其头部、四肢等多处软组织挫伤，身体损伤程度达到轻微伤等级。

【要旨】

1．被虐待的未成年人，因年幼无法行使告诉权利的，属于刑法第二百六十条第三款规定的“被害人没有能力告诉”的情形，应当按照公诉案件处理，由检察机关提起公诉，并可以依法提出适用禁止令的建议。

2．抚养人对未成年人未尽抚养义务，实施虐待或者其他严重侵害未成年人合法权益的行为，不适宜继续担任抚养人的，检察机关可以支持未成年人或者其他监护人向人民法院提起变更抚养权诉讼。

【指控与证明犯罪】

2017年11月22日，网络披露11岁女童小田被继母虐待的信息，引起舆论关注。某市某区人民检察院未成年人检察部门的检察人员得知信息后，会同公安机关和心理咨询机构的人员对被害人小田进行询问和心理疏导。通过调查发现，其继母于某存在长期、多次殴打小田的行为，涉嫌虐待罪。本案被害人系未成年人，没有向人民法院告诉的能力，也没有近亲属代为告诉。检察机关建议公安机关对于某以涉嫌虐待罪立案侦查。11月24日，公安机关作出立案决定。次日，犯罪嫌疑人于某投案自首。2018年4月26日，公安机关以于某涉嫌虐待罪向检察机关移送审查起诉。

审查起诉阶段，某区人民检察院依法讯问了犯罪嫌疑人，听取了被害人及其法定代理人的意见，核实了案件事实与证据。检察机关经审查认为，犯罪嫌疑人供述与被害人陈述能够相互印证，并得到其他家庭成员的证言证实，能够证明于某长期、多次对被害人进行殴打，致被害人轻微伤，属于情节恶劣，其行为涉嫌构成虐待罪。

2018年5月16日，某区人民检察院以于某犯虐待罪对其提起公诉。5月31日，该区人民法院适用简易程序开庭审理本案。

法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书，指控被告人于某虐待家庭成员，情节恶劣，应当以虐待罪追究其刑事责任。被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见：被告人于某虐待未成年家庭成员，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虐待罪追究其刑事责任。被告人于某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综合法定、酌定情节，建议在有期徒刑六个月至八个月之间量刑。考虑到被告人可能被宣告缓刑，公诉人向法庭提出应适用禁止令，禁止被告人于某再次对被害人实施家庭暴力。

最后陈述阶段，于某表示对检察机关指控的事实和证据无异议，并当庭认罪。

法庭经审理，认为公诉人指控的罪名成立，出示的证据能够相互印证，提出的量刑建议适当，予以采纳。当庭作出一审判决，认定被告人于某犯虐待罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。禁止被告人于某再次对被害人实施家庭暴力。一审宣判后，被告人未上诉，判决已生效。

【支持提起变更抚养权诉讼】

某市某区人民检察院在办理本案中发现，2015年9月，小田的亲生父母因感情不和协议离婚，约定其随父亲生活。小田的父亲丁某于2015年12月再婚。

丁某长期在外地工作，没有能力亲自抚养被害人。检察人员征求小田生母武某的意见，武某愿意抚养小田。检察人员支持武某到人民法院起诉变更抚养权。2018年1月15日，小田生母武某向某市某区人民法院提出变更抚养权诉讼。法庭经过调解，裁定变更小田的抚养权，改由生母武某抚养，生父丁某给付抚养费至其独立生活为止。

【指导意义】

《中华人民共和国刑法》第二百六十条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。虐待未成年人犯罪案件中，未成年人往往没有能力告诉，应按照公诉案件处理，由检察机关提起公诉，维护未成年被害人的合法权利。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第七条规定，人民检察院在提起公诉时，对可能宣告缓刑的被告人，可以建议禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对未成年人遭受家庭成员虐待的案件，结合犯罪情节，检察机关可以在提出量刑建议的同时，有针对性地向人民法院提出适用禁止令的建议，禁止被告人再次对被害人实施家庭暴力，依法保障未成年人合法权益，督促被告人在缓刑考验期内认真改造。

夫妻离婚后，与未成年子女共同生活的一方不尽抚养义务，对未成年人实施虐待或者其他严重侵害合法权益的行为，不适宜继续担任抚养人的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条的规定，检察机关可以支持未成年人或者其他监护人向人民法院提起变更抚养权诉讼，切实维护未成年人合法权益。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第72条、第260条

《中华人民共和国未成年人保护法》第50条

《中华人民共和国民事诉讼法》第15条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第2条、第14条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第9条、第17条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第7条

2、猥亵儿童罪的立案标准规定，猥亵儿童罪若干争议问题的实务认定

猥亵儿童罪的立案标准规定?猥亵儿童罪的实务认定，现在小编就来说说关于猥亵儿童罪的立案标准规定?下面内容希望能帮助到你，我们来一起看看吧!

猥亵儿童罪的立案标准规定

猥亵儿童罪的实务认定

一、猥亵儿童罪的定义

猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。

二、猥亵儿童案件办理中，如何采信儿童的陈述

最高检公布的指导案例（检例第42号）：对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

三、准确适用“公共场所当众”实施猥亵未成年人犯罪的规定（判处五年以上）

最高检公布的指导案例（检例第42号）：刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪，作出了从重处罚的规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院对本案的判决表明：学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

四、网络隔空猥亵儿童的认定

最高检公布的指导案例（检例第43号）：网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件，要及时固定电子数据，证明行为人出于满足性刺激的目的，利用网络，采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征，全面收集客观证据，证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。

猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究

——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改

作者： 赵俊甫，最高法院刑一庭法官，法学博士，《刑事审判参考》责任编辑，载于《法律适用》2016年第七期

摘要 司法机关对“在公共场所当众猥亵”加重处罚情节认定方面的困惑，源于坚守形式法治与追寻实质合理性之间的紧张关系，究其根源，或可追溯至孕育猥亵犯罪之母体的“流氓罪”，应适度容忍实践理性对制度理性的正当偏离。当猥亵对象中同时包括儿童与成年人时，数罪并罚虽是司法惯例，但以强制猥亵罪一罪从重处罚，亦无不可，甚或更为妥当。在立法修改的背景下，有必要采取类型化与概括性相结合的方式，对《刑法修正案（九）》增设的猥亵犯罪“其他恶劣情节”予以合理解释。

关键词 公共场所 当众猥亵 猥亵儿童 数罪并罚 猥亵情节恶劣

猥亵罪﹝1﹞是实践中常见、多发犯罪。2013-2015年，全国各级法院审结强制猥亵、侮辱妇女犯罪案件6450件，判处刑罚6691人，审结猥亵儿童犯罪案件7610件，判处6620人。﹝2﹞通过检索对比部分已生效判决，可以发现司法实务部门围绕猥亵行为罪与非罪、普通情节与加重情节、一罪与数罪等问题，仍存在认定把握标准不一等现象，影响法律适用的统一和司法权威。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）对“公共场所当众猥亵”进行了阐释。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条第一款规定的强制猥亵、侮辱妇女罪做了重大修改，将保护对象扩大至成年男性，罪名相应调整为强制猥亵、侮辱罪，同时在第二款增设了“其他恶劣情节”这一加重处罚情节。故有必要结合新近立法修订及规范性司法文件的规定，对猥亵罪司法认定中部分争议问题予以探讨，以求有助于澄清误区，准确适用法律。

一、“公共场所当众猥亵”情节的认定：司法困惑背后的左支右绌

根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处刑，在《刑法修正案（九）》施行前，刑法第二百三十七条第二款仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”两项加重处罚情节，即具有该加重情节，应处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，理解与适用时经常出现争议。表面上看，这首先关系到法定加重处罚情节的准确适用，而其背后反映的则是猥亵罪脱胎于流氓罪后，由于立法设置等方面的原因，导致司法机关在坚守形式法治与追寻实质合理性、确保罚当其罪之间左支右绌。

（一）从三起案例的不同处理方式反观法官的实践理性

[案例1]

被告人吴茂东系某小学教师。2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵；吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，8岁）进行猥亵。

一审法院认为，被告人吴茂东在教室内对被害人实施猥亵当时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故吴茂东属于刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处吴某有期徒刑八年。宣判后，吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。二审法院经审理，认为原判定罪准确，量刑适当，依法驳回上诉，维持原判。﹝3﹞

[案例2]

2014年8月某日8时许，被告人窦某在某市内公交车上，站立在被害人秦某某（女，13岁）座位旁边，将手伸进秦的衣服内抚摸其乳房。其间，该公交车处于行驶过程中，座位已被乘客坐满，且有十余人站立在通道等处。

一审法院审理认为，被告人窦某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，但所提供证据尚不足以支持猥亵行为多次发生以及具备应予加重处罚等情节。以猥亵儿童罪判处窦某有期徒刑十一个月。宣判后，检察机关以判决没有认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院审理认为，窦某属于在公共场所当众猥亵儿童，但其具体猥亵行为显著轻微，综合考虑在公共场所当众实施的情节，应当根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判未充分考虑从重处罚的规定及最大限度保护未成年人的原则，导致量刑偏轻，故依法改判窦某有期徒刑一年六个月。﹝4﹞

[案例3]

被告人于某原系D市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于某在该公园见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）、李某鸿（男，10岁）等人在“恐怖城”外不敢进入，便主动上前提出带张某某等人进入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”内，于某某先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于某某见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又主动上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某胸部。

一审法院认为，被告人于某在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，属当众猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处于某有期徒刑五年六个月。宣判后，于某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为，于某的行为已构成猥亵儿童罪；鉴于本案主要事实发生在游乐场“恐怖屋”内，空间相对封闭，现场除于某某和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于某系在帮被害人系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于某属在公共场所当众猥亵儿童不当，量刑过重，改判于某有期徒刑一年四个月。﹝5﹞

上述三起案例反映，司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准，由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观行为，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。2013年《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，必须“在场”，性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则，只要在众人聚集的公共场所实施猥亵，而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现，即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节，势必招致不适当、不必要的重刑，有违罪刑相适应原则。

回到上述三起案例的探讨。[案例1]首先明确了教室属于公共场所，以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据，确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。[案例2]、[案例3]并不否认涉案地点属于公共场所， [案例2] 的一审法院及[案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度，否定了“当众猥亵”加重情节，回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。[案例3]在判决理由部分，同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素，作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之，在[案例3]二审法院看来，被告人猥亵行为的严重程度一般，原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节，导致对被告人量刑过重，故而应予否定并予改判。[案例2]较为特殊，公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，一审法院与[案例3]二审法院的处理思路相似，即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足；检察机关抗诉后，二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵，但以猥亵行为本身显著轻微，在入罪评价时已考虑该情节，故量刑时为避免重复评价，不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。

上述三起案件中，被告人实施的猥亵，无论是在教室内趁其他学生午休、可能察觉到猥亵事实，还是不顾公交车上人员众多抚摸被害人胸部，抑或在游乐场分别猥亵多名被害人时其他被害人或已发现，所涉情形能否认定为在公共场所当众猥亵，实介于两可之间。法院侧重于从实质合理性的角度，根据案情之间的细微差异，一方面没有拘泥于刑法条款对猥亵罪罪状的简单描述；另一方面对《性侵意见》关于“公共场所当众猥亵”的解释，有选择性地予以适用或者藉事实证据问题回避适用，试图达到最终量刑处断的实质合理，可以说是实践理性对制度理性的正当偏离，也可以说是利弊权衡之下的无奈之举。

（二）法院态度摇摆的症结——以流氓罪的前世今生为切入点

猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，而呈现出不同特征，并受制于一国刑法的具体规定。猥亵通常是指用**以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为（女性迫使男性**的行为在我国因不构成强奸罪，也属“猥亵”）。猥亵罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键。并列举指出，侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；(２)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；(３)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；(４)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。除此之外，《解答》还列举了其他应以流氓罪论处的情形，包括“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，等等。

1997年刑法修改时，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”、“猥亵儿童”。由此可见，1997年刑法规定的猥亵罪加重处罚条款移植了此前“流氓罪”的规定及司法解释。所不同的是，1979年规定的流氓罪中，“情节恶劣”是行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱系表明“情节恶劣”的情形之一，系入罪必备条件；除此之外，《解答》对“猥亵、侮辱多人，屡教不改，或者造成轻伤及其他严重后果，引起公愤”等情节的强调，无一不体现出司法机关慎重区分一般猥亵违法行为与流氓罪的良苦用心。而1997年刑法删除了猥亵罪“情节恶劣”的限定条件，同时直接将“在公共场所实施猥亵”规定为加重处罚情节。在猥亵罪规制范围方面，1979年刑法对公民不分性别进行一体保护，1997年刑法只保护妇女和儿童，导致原本可作为流氓罪惩治的“在公共场所显露生殖器”、“鸡奸”等行为，依据1997年刑法，将无法追究刑事责任（鸡奸儿童的除外，因尚可以猥亵儿童罪论处）。

实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生，而依据1997年刑法无法追责；1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”，导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为，只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚，无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看，在公共场所受到一般手段实施的猥亵，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法对后者“轻描淡写”（规定五年以下有期徒刑或者拘役），而对前者“情有独钟”（五年以上有期徒刑），体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤，故而刑法予以特别“关照”，体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重，而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念，这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。

2015年《刑法修正案（九）》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女，在原两项加重处罚情节之外，增加了“其他恶劣情节”的规定，拓展了犯罪圈，扩大了刑罚的辐射面，有效回应了司法实践的实际需要，是颇具价值的立法修改。

通过猥亵罪立法演变的考察，可以得出如下几点启示：

(1)对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为，依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但实践中，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外，还存在一些默示的要求罪量的罪名，猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件，但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则，对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

(2)刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款，遗留了“流氓罪”的痕迹，且处罚又重于流氓罪，须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款，对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外，还要特别注意体系性解释思维的合理运用，既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

就强奸罪与猥亵罪而言，刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节，所不同的是，强奸的类型化特征明显，是否属于强奸，一目了然，也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为，样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，比如手指侵入他人阴道抠摸，如系当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节，或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是，如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑，就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看，通常认为强奸显然重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述地铁揩油之类的猥亵行为，认定具有加重情节，判处有期徒刑五年，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

问题是，现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”，但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改，由此，如何处理在公共场所实施的猥亵行为，是作为治安违法行为，还是作为猥亵罪的基本犯，抑或猥亵罪的情节加重犯，司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例，显属在公共场所实施，解释为“当众”，即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现，似乎也说的过去。接下来的问题是，对行为人是否以犯罪论处，还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素，予以综合判断。如果评判的结论是，需要定罪处刑，那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。这可能也是前述[案例2]之一审法院、[案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之，在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系“当众”实施的因素，以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现，即本属交通行政违法，同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。

二、既猥亵成年被害人又猥亵儿童的是否数罪并罚：貌似不是问题的问题

（一）问题的提出

[案例4]

2012年5月28日至31日，被告人王晓鹏利用作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，在体检过程中对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。

法院审理认为，被告人王晓鹏对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生进行猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应予并罚。对王晓鹏以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。〔6〕

根据通说的罪数理论和司法惯例，对行为人在判决宣告以前所犯数罪，如果属异种罪行的，应予并罚，如果属同种罪的，则不实行并罚。〔7〕刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱罪（即对象为已满14周岁的被害人）与猥亵儿童罪。行为人猥亵数人，其中既包括成年被害人，也包括儿童的，严格按照构成要件分析，无疑同时构成了强制猥亵罪、猥亵儿童罪，[案例4]即属该种情形。从形式上看，将强制猥亵罪与猥亵儿童罪作为异种数罪理解，标准明晰，便于司法实践把握，对同时猥亵妇女、儿童的予以数罪并罚，似乎是合乎逻辑的结论，对此种处理方式的合理性，笔者并不质疑。但由此可能引发的问题，不无探讨的必要。

其一，如果行为人分别猥亵3名被害人，被害人均系未满14周岁或已满14周岁，在不具备加重情节的情况下，应以猥亵儿童罪或强制猥亵罪一罪，在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚；而如果3名被害人中有2名被害人已满14周岁，则行为人构成猥亵儿童罪的同时，还触犯强制猥亵罪，数罪并罚的结果，从理论上讲，存在比只认定一罪判处的刑罚更重、甚至有超出五年有期徒刑的可能，即分别猥亵2名妇女和1名儿童，数罪并罚判处的刑罚可能重于猥亵3名儿童。这与我们对猥亵儿童的危害性较猥亵妇女严重，从而应该对猥亵儿童判处更重刑罚的通常理解有悖。

其二，如果认为猥亵儿童犯罪与强制猥亵犯罪属异种罪，那么，在自首认定方面也可能带来一定问题。刑法第六十七条第一款规定的是一般自首，即自动投案后如实供述自己的罪行；第二款规定的是余罪自首，即被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对何谓“其他罪行”进行了解释，根据该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。一般认为，司法解释将主动供述异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将供述同种罪行纳入了坦白制度。被告人因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后，又主动供述司法机关尚不掌握的其他猥亵犯罪事实，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系儿童，那么，按照通常理解，因均系猥亵儿童罪，故被告人不构成自首，只成立坦白。反之，如果余罪涉及的被害人包括妇女，既然视猥亵妇女与猥亵儿童为异种罪，那么，被告人供述余罪的行为即构成自首。所供余罪为更重的猥亵儿童罪，只能成立坦白，所供余罪为相对轻一些的强制猥亵妇女，反倒可以构成自首，从而获得更大的从宽处罚幅度，如此将猥亵儿童罪与强制猥亵罪解释为异种罪，不能说没有任何问题。

（二）作为司法惯例之例外的可能

理论通说及司法惯例一直以构成要件及其罪名之异同，作为区分同种罪与异种罪之标准，坚持这一通行标准是必要的。但鉴于刑法分则条款对构成要件设置及罪名确定的复杂性，对是否系同种罪，又不能完全拘泥于简单的形式判断。将猥亵儿童罪与强制猥亵罪妇女解释为异种罪，固有其标准明晰等优点，但也存在弊端，一如上述。笔者认为，将二者视为同种罪，按照强制猥亵罪从重处罚，于理论逻辑足以自洽，于司法实务也不无裨益，主要理由如下：

其一，强制猥亵罪与猥亵儿童罪具有刑法规定的一般罪与特殊罪的关系。两罪为同一法条不同款项规定，均属以强奸以外的方式侵犯被害人性的自主权及身心健康的行为，在罪质上具有同一性，而其形式上的差异相对较次要。在客观方面，强制猥亵罪表现为采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵，猥亵儿童罪对手段是否具有强制性则无要求。也就是说，采取强制手段实施的当然构成犯罪，未采取强制手段的，则视为违背儿童意志。刑法将强制猥亵罪与猥亵儿童罪分别规定，并规定对猥亵儿童罪从重处罚，旨在突出对儿童的特殊保护，可以将强制猥亵罪作为猥亵犯罪的一般条款，猥亵儿童罪则属特殊条款，凡是符合猥亵儿童罪的行为，也必然符合猥亵犯罪的一般条款。《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪原罪状修改为“采取暴力、胁迫……强制猥亵他人”，为理顺强制猥亵罪与猥亵儿童罪的关系进一步拓展了空间。针对儿童与非儿童实施的猥亵行为只是在入罪条件方面宽严有别，在二者均构成犯罪的情况下，则并无实质差异。而是否属于同种罪及应否并罚，均是在数行为已构成犯罪的情况下，在处断上的进一步法律评价。因此，两罪在犯罪对象、客观方面的差异，不足以成为支持对两罪进行数罪并罚的当然理由。两罪之间一般与特殊的关系，为择一罪即包容性更强的强制猥亵罪从重处罚提供了可能。

其二，奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪一直系独立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消奸淫幼女罪独立罪名，规定对奸淫幼女的以强奸罪论处。2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称《强奸案件解释》，2013年最高人民法院以该解释的依据已被修改，不再适用为由予以废止）规定，对于已满十四不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚……对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。考察《强奸案件解释》制定的背景，主要旨在解决如下问题，即实践中，已满十四不满十六周岁的人奸淫幼女的，如果以奸淫幼女罪论处，似乎与刑法总则第十七条规定的该年龄段未成年人只对故意杀人、强奸等八种犯罪承担刑事责任的规定有悖。故而对于已满十四不满十六周岁的人与幼女发生性关系的，司法解释明确以强奸罪定罪；既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，则以强奸罪从重处罚。《强奸案件解释》正确处理了强奸罪与奸淫幼女罪的关系，即二者存在一般与特殊的关系，凡属奸淫幼女的，也必然同时符合强奸罪的规定。目前，由于2002年两高取消了奸淫幼女罪独立罪名，《强奸案件解释》的依据发生变化，故而被废止，但解释所体现的认定奸淫幼女与强奸具有同一罪质，对形似“不同罪名”但实属同种罪质的犯罪，按照普通罪罪名从重处罚的精神，对处理强制猥亵罪与猥亵儿童罪应否并罚，仍有参照价值。

值得探讨的是，2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪，旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”，提供一种釜底抽薪的解决方案。但是，从解释论的角度来看，奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系，未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责，与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任，并不矛盾，不能机械的认为，认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲，《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚，亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此，取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案，值得商榷。目前，对奸淫幼女的均以强奸罪论处，无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别，亦造成司法统计的盲点，对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便，利弊得失，值得思考。

其三，按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应，且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案(九)增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此，对于猥亵人数众多，其中既包括妇女、成年男子，也包括儿童的，以强制猥亵罪一罪，在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内，或者适用五年以上有期徒刑的加重条款，予以从重处罚，足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面，鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪，那么，对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行，依法认定为坦白，视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度，可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。

当然，受制于通说及司法惯例的制约，上述解决方案是否有其他弊端，能否被实务部门接受，尚待理论与实践的检验。退一步讲，即使按照目前的惯例，对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚，在决定执行的刑罚时，也应考虑该情形的特殊性，确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。

三、猥亵犯罪“其他恶劣情节”的界定：多元视角与多重因素的考量

（一）解释困局

《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条进行了修改，在第二款增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款，即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。与刑法分则中屡见不鲜的结果加重犯或情节加重犯等相比，准确界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”存在异乎寻常的困难，初步梳理，至少受制于如下因素：

其一，进行解释缺少指引、参照对象。第二百三十七条第二款虽列举了“聚众”、“在公共场所当众”两项加重处罚情节，但该两项情节与刑法增设的“其他恶劣情节”之间缺少实质关联，难以比照该两项情节对“其他恶劣情节”进行解释。况且，“聚众”或者“在公共场所当众”遗留有浓重的“流氓罪”痕迹，其骤然提高猥亵罪最低刑至五年有期徒刑，是否过于绝对，自身的合理性不无疑问，也面临着再解释的必要。〔8〕立法虽为猥亵犯罪增设了 “其他恶劣情节”条款，但没有给法官提供任何可资解释、适用的指引。当然，这在刑法分则中不是个别现象。因此，对类似“其他恶劣情节”进行司法解释，天然地带有补充立法的性质，须以“解释”之名完成立法未竟的使命，司法之荣光抑或难以摆脱之重担？对此不可不慎重。

其二，“猥亵”概念过于宽泛，且行为样态各异，行政违法与刑事犯罪之间存在交叉重合的灰色地带，基本情节与加重情节之间的区分度不高。在我国，猥亵可能招致的法律后果依次包括：情节轻微——治安处罚；情节相对严重——以猥亵犯罪处五年以下有期徒刑或者拘役；情节恶劣——以猥亵犯罪处五年以上有期徒刑。由此可见，猥亵入罪标准及其加重情节之界定，在对行为进行类型化之外，必然充斥大量的价值判断，仁者见仁，智者见智，主观随意性实难完全避免。过往司法解释以列举之方式，试图明晰猥亵型流氓罪的入罪门槛，即解释了何谓流氓罪“情节恶劣”；现行刑法虽未再明示“情节恶劣”为猥亵罪入罪要件，但以当今社会风俗之开化，不可能反倒比三十多年前更严苛，而不问情节，对猥亵行为一概以犯罪论处。继之，如何在猥亵基本罪所默示要求的“情节恶劣”，与加重条款所明示要求的“其他恶劣情节”之间，提出司法裁判可资援引的明确标准，更为不易。

（二）对“其他恶劣情节”进行解释的应有视角与考量因素

1、以立法的视角，通过合理解释 “其他恶劣情节”，达到填补立法的效果

猥亵概念属规范性构成要素，离不开价值判断，而且与强奸罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来,一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响,在20世纪最后的20年里,域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日,许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，承认**方式多样化的现实,扩大强奸罪的行为方式，例如，强迫男子或女子肛交,将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害〔9〕，这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制，猥亵罪的概念范围呈日渐收缩之势。从立法体例上看，目前，多数国家将强奸与猥亵作为两种不同罪行分别规定轻重不同的刑罚，如日本、美国和我国；德国、葡萄牙等国则出现了将强奸与猥亵整合作为单独的性侵犯罪的立法例。还有一些国家和地区在强奸、猥亵之外，另规定了性骚扰罪，如西班牙和我国台湾地区。根据台湾“性骚扰防治法”的规定，性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，比如，以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，而有损害他人人格尊严，感受敌意或冒犯的行为；另规定意图性骚扰，乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其它身体隐私处之行为者，可处二年以下有期徒刑、拘役或科处罚金。﹝10﹞

在我国本次刑法修订过程中，也有意见建议扩大强奸罪的行为方式与保护对象，将类似强行与男子发生性关系及实施肛交等行为作为强奸罪的规制范畴，最终该意见未被采纳。笔者认为，立法未扩大强奸罪的规制范围，有文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素的考量，无可厚非。但越来越多域外立法修订强奸罪，背后所反映的更加重视公民人身权利特别是对性权利进行一体保护的精神，无疑值得我们借鉴。鉴于我国猥亵罪概念及法定刑幅度的宽泛性，在维护传统强奸罪概念及法律体系稳定不变之外，可以从猥亵的众多行为样态中筛选出部分“类强奸”行为，在司法适用时为其配置与强奸罪大致相同的刑罚，以收殊途同归之效。具体言之，可做如下解释：

以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，处三年以上五年以下有期徒刑。对儿童实施前款所列行为的，认定为具有刑法第二百三十七条第二款所规定的“其他恶劣情节”（即可以判处五年以上有期徒刑）〔11〕。鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道**相当，为其配置相当于强奸罪的刑罚，具有实质合理性，在一定意义上，也达到了填补立法的目的。

需要指出的是，我国刑法虽然未明确界定强奸的概念及行为方式，但通常理解是限定于男对女实施的阴道**。在某起案件中，被告人以暴力手段，强行用手指抠摸女性被害人阴部，用生殖器抽插其肛门，公诉机关指控及法院一审判决均“创造性”地将肛交解释为性关系，从而认定被告人构成强奸罪，其合理性值得怀疑。

2、比照强奸等相关犯罪实现量刑平衡

司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节，对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。例如：（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的，或者未达二人以上，但系多次实施的；（2）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；（3）因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的；具有上述情节，可以认为其恶劣程度达到了应判处五年以上有期徒刑的程度。

3、明确性与模糊性相统一

司法解释之重要目的在于明确法律条款的具体应用标准，追求明确性是题中应有之意，但明确性与模糊性是辩证统一的关系，明确是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但过于追求明确性，有时既不可得，也会因所虑不周而在个案中束缚法官手脚，导致僵化与不公。鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，因需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。所以，笔者赞成对部分可类型化的恶劣情节具体列举，对其他未尽情形，提出指导意见，辅之以公布指导案例，指引法官综合把握，以此达到准确适用猥亵罪加重处罚条款的目标。完全采取列举方式进行解释是不太可能完成的任务。

具体而言，除上述可明确列举的恶劣情节之外，影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施，是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损（尚未达到精神失常程度）；（6）作案地点，即是否具有入户、在公共场所实施等情节。在该六项情形中，单独一项可能不足以升高猥亵犯罪的严重性至加重处罚的程度，但其组合情节，是可以达到认定“情节恶劣”标准的。问题是，哪些情节结合起来，能够认定，司法解释恐难以解决。比如，教师采取哄骗、言语威胁，抚摸胸部、背部、阴部（未侵入）的方式猥亵多名14岁以下女学生，就第（1）、（4）三项因素而言，被告人具有酌定从重处罚情节；就第（2）项猥亵手段而言，尚属一般；就第（3）项针对的被害人身体部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）项对被害人身心的影响大小而言，案情不明确。如果仅从形式上看，似乎难以认定被告人属于“情节恶劣”而对其判处五年以上有期徒刑。但如果其中某些变量的因素更加突出，比如，该教师猥亵6名以上女学生且主要针对的是胸部、阴部等部位，或者兼具多次实施、造成被害人身心恍惚、辍学等附随后果的，将其行为解释为“情节恶劣”，未尝不可。鉴于影响猥亵行为恶劣程度的变量过多，试图根据不同排列组合，列举出具有类型化的明确标准，目前来看，还难以实现，有待法官在具体适用时综合权衡判断。当然，如果有朝一日司法经验积累足够丰富，也不排除从中抽象提炼出若干一般规则的可能。

（4）简要小结

从司法实践来看，由于缺乏明确标准或裁判指引，不同法院、不同法官对猥亵犯罪的量刑把握，仍存在较大差异，情节类似但量刑相差一两年的案例，时有出现。特别是，在此次刑法修订之前，由于加重处罚情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施”，导致实践中，对于一些严重程度完全不亚于强奸罪的肛交、棍棒插入阴道等猥亵犯罪，以及猥亵手段严重、猥亵人数及次数特别多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，不能做到罪刑相适应。《刑法修正案（九）》增设了“其他恶劣情节”，新法的施行，赋予了法官更大的自由裁量权。通过上述分析，对猥亵犯罪“其他恶劣情节”的把握，可以初步形成如下几点认识：

具有下列情形之一的，可以认定属于“猥亵情节恶劣”：

（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的；

前款所列行为系针对儿童实施的；

（2）以暴力、胁迫或者其他方法多次强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

（3）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

（4）因猥亵致被害人感染性病、性器官严重受损、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。

对不具有上述情形的猥亵犯罪案件，应当综合考虑被告人、被害人身份，猥亵手段的暴力性程度，猥亵的身体部位所代表的性象征意义，被害人人数，猥亵次数，对被害人身心伤害大小，以及是否系入户实施等因素，准确判断是否属于猥亵情节恶劣，做到罪刑相适应。

* 赵俊甫，最高人民法院刑事审判第一庭法官，法学博士。

﹝1﹞ 为行文简洁，本文对刑法第二百三十七条第一款、第三款规定的强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪统称为猥亵罪。另需指出的是，刑法第二百三十七条第一款虽将猥亵行为与侮辱行为并列，但笔者认为，二者具有质的同一性，故实无太大区分的必要。

﹝2﹞ “依法惩治侵犯妇女儿童权益犯罪，切实维护家庭和谐与社会稳定”，载《人民法院报》2016年3月8日第1版。

﹝3﹞ 参见赵俊甫、王钰：“吴茂东猥亵儿童案——如何认定‘猥亵’和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于‘在公共场所当众猥亵’”，载《刑事审判参考》总第98集，法律出版社2014年版，第66-67页。

﹝4﹞ 案例引自（2014）X少刑初字第1318号；（2015）某中少刑抗终字第512号。

﹝5﹞ 案例引自（2015）Y中法刑一终字第219号。

〔6〕参见崔祥莲：“王晓鹏强制猥亵妇女、猥亵儿童案——如何界分正常医疗行为与猥亵犯罪行为以及强制猥亵对象中既包括已满14周岁女性又包括未满14周岁女童的，对所犯数罪是否并罚”，载《刑事审判参考》总第98集，法律出版社2014年版，第53-54页。

〔7〕 1993年最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚的批复》确立了判决宣告前同种数罪不并罚的原则。但也有观点基于“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，主张对判决宣告以前犯同种数罪的，应当以并罚为原则，以不并罚为例外，见张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期，第127-137页。

〔8〕 对“公共场所当众”情节的利弊分析已如上述。“聚众猥亵”中的聚众如何理解，是否限于事先预谋，应否当然加重刑罚，亦有商榷余地。举例言之，三被告人于众人闹洞房时，共同对伴娘施以胡乱抚摸胸部、臀部等猥亵行为，是否属于“聚众猥亵”，如认定属于，那么，加重判刑至五年以上有期徒刑，是否偏重？

〔9〕参见苏彩霞：“域外强奸罪立法的新发展”，载《法学杂志》2001年第2期。

﹝10﹞ 相关立法情况可参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第143-147页；《西班牙刑法典，美娜译，中国政法大学出版社2004年版，第69-71页；《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第83页；黄尔梅主编：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第392-393页。

〔11〕 根据人民法院量刑指导意见，对奸淫幼女犯罪一般在四至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。因此，对采取暴力、胁迫等方式实施类似**的猥亵儿童行为，认定为“情节恶劣”，使其起点刑不低于五年有期徒刑，具有合理性；对采取哄骗等非强制方式实施上述猥亵行为的，量刑起点一般可考虑在五年以下有期徒刑幅度内取中等偏上，即三年有期徒刑

转自：刑事实务

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